miércoles, 22 de octubre de 2008

ORALIDAD Y PROCESO DE FLAGRANCIA

“Avances y déficits a diez años de vigencia del sistema acusatorio:
ORALIDAD y PROCESO DE FLAGRANCIA”
*

por Marcelo Alfredo RIQUERT**

1. En esta reunión que celebramos para reflexionar sobre los diez primeros años de vigencia de la implementación de la Ley 11922, que vino a instalar en nuestra provincia un sistema procesal penal acusatorio, comenzaré afirmando que con ello comenzó a regir una herramienta cuya orientación no sólo es correcta, sino adecuada a lo que impone el modelo constitucional. Luego del impulso inicial, como en todo proceso de cambio, se pudo verificar un cierto “amesetamiento” y nos corresponde hablar en la ocasión sobre uno de los instrumentos mediante los que se intenta en los últimos tres años profundizar aquel. Me refiero a la modalidad acordada consensualmente para realizar el proceso de flagrancia, acentuando la oralidad al llevarla a la etapa inicial de la investigación penal preparatoria, finalmente normativizada a comienzos del año en curso.
Previo a avanzar sobre el tópico, dos prevenciones, una de orden particular y otra general. La particular: que no obstante las críticas que se han formulado desde algunos sectores desde el comienzo de la experiencia piloto marplatense, pretendiéndola encuadrar en los cánones de lo que se caracteriza como uno de los defectos del “derecho penal en la era de la globalización” (tal la denominación del profesor paulista Luiz Flávio Gomes), cual es el recorte de derechos y garantías para acelerar procedimientos bajo la premisa de conseguir mayor “eficacia”, se verá que siendo cierto que estamos ante un proceso que se desarrolla con mucha agilidad y rapidez, el estándar de garantías que fija, particularmente en cuanto al ejercicio del derecho de defensa, colisiona con este orden de equiparaciones.
La general: que siendo que en toda Latinoamérica y gran parte de nuestro país se vive un gran momento de reforma procesal penal, se verifica como un rasgo común su presentación como solución al “problema de seguridad”. Apunta el profesor Cristian Riego que, tras partir de la reforma como un modo de ordenar y modernizar la actividad tribunalicia, frente a la tremenda presión que significa la demanda ciudadana por seguridad, se pasa a ofrecerla como un medio de lograr mayor eficacia en el control de la criminalidad, y esto se hace sin una evaluación precisa de su impacto sobre la criminalidad, generando ciertas expectativas que, no cumplidas, es decir, no disminuidas las estadísticas criminales, se termina deslegitimando la reforma que parece fracasar, perdiéndose de vista que estamos, en el peor de los casos, procesando la misma cantidad de casos pero mejor, con mayores garantías. Es claro que debiéramos tratar de evitar que esto suceda ante el desarrollo de lo que constituiría una segunda generación del proceso reformador bonaerense.

2. Si rastreamos el origen de la Ley 13811, es el fruto de la convergencia de varias cosas. En primer lugar, el denominado “Procedimiento en caso de flagrancia”, tal la rúbrica del Título I bis (arts. 284bis a sexies), del Libro II “Investigación Penal Preparatoria” del CPPBA, modificación a la Ley 11.922 introducida por la Ley 13183 (B.O. del 16/4/04), a su vez nuevamente modificado en forma parcial por la Ley 13260 (B.O. del 7/12/04). Luego, a fines del mencionado año, se firmó un convenio de cooperación interinstitucional cuya finalidad fue reforzar el sistema acusatorio vigente en la provincia desde 1998 (“Convenio para el reforzamiento del sistema acusatorio en la provincia de Buenos Aires”). La Procuración General de la Suprema Corte de Justicia y el Ministerio de Justicia bonaerenses, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP) y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), lo signaron en el mes de diciembre. Poco después, adhirió la propia Suprema Corte de Justicia. Durante todo año 2005 en Mar del Plata se desarrolló en etapas un programa o experiencia piloto, fruto de aquél. Este plan piloto era sólo el paso inicial de un proceso que sería necesario retomar. Planteaba una nueva dinámica en las cargas laborales y se proponía como meta una reingeniería general del sistema.
Afirmo la necesidad de “retomar” aquella senda, sencillamente, porque parece haberse extraviado en la reforma procesal actualmente en discusión, siendo el ejemplo más claro que, mientras se proponía pensar en la forma de llevar adelante “pooles o colegios de magistrados” en los que se separaran drásticamente funciones administrativas de judiciales, hoy el centro de la escena lo ocupa la resistida idea de unipersonalizar órganos colegiados, en mi modesta opinión, un retroceso palmario con relación a los mínimos avances en el sentido inicial que significaron las Oficinas de Gestión de Audiencias, con facultades ahora extendidas a articular la agenda de juicios de los órganos de debate y no sólo la inherente a la etapa preparatoria.
El diagnóstico que precedió al plan piloto fue que, a más de siete años del inicio del proceso de implementación de la Ley 11.922, cargado de numerosos defectos y demoras, sin mayor dificultad por su evidencia, era posible señalar ciertos problemas operativos que, si bien no cuestionaban los fundamentos del propio sistema, hacían que sus beneficios se vean aminorados. Conforme se expuso en los documentos de trabajo iniciales elaborados por el equipo interinstitucional, en lo medular, eran los siguientes:
a. La carencia o debilidad de los sistemas de información y el escaso uso que se hace de la poca recolectada para tomar decisiones institucionales u operativas.
b. La flexibilización y desformalización de la actividad preparatoria no se concretaron
c. La oralidad era la excepción y no la regla, aún en la etapa de debate.
d. En la etapa de juicio no se había coordinado la agenda de todos los operadores.
Los objetivos perseguidos eran:
I. Profundizar el sistema acusatorio
II. Optimizar el modelo de gestión de los recursos
III. Mejorar la capacidad de respuesta del sistema a los conflictos y, por consecuencia, la imagen institucional del Poder Judicial
Las limitaciones consistieron en:
A. No se podía condicionar el diseño al requerimiento y logro de cambios normativos (recién a diciembre de 2007 se llegó a elaborar un “Protocolo de Actuación”, que fue la base de la Ley 13881, de marzo de 2008).
B. Tampoco podía condicionarse al requerimiento de cambios estructurales y presupuestarios. Es claro que la significación de estas limitaciones estrechaba sustancialmente la imaginación, llevaba a que las propuestas fueran modestas y que se trabajara sobre la base de generar consenso acerca de su conveniencia para provocar un cambio de cultura laboral, basado entonces en el acuerdo y no en la letra de la ley.
Puede acotarse que, con posterioridad al plan piloto y sobre la base de su éxito, el legislador ya había producido un pequeño avance hacia la instalación de la oralidad en la etapa de la IPP, introduciendo la posibilidad de una audiencia preliminar para el tratamiento de medidas de coerción personal (artículo 168 bis incorporado al Libro I “Disposiciones generales”, capítulo IV “Incidencias” in fine del CPP, conforme Leyes 13449 y 13480). Esto también formó parte, si se quiere, del nuevo diseño de implementación, marcado particularmente por la nota de gradualidad como forma de dar pequeños pasos sobre seguro, tendientes a no frustrar la iniciativa.

3. En definitiva, la Ley 13811 normativizó la modalidad de desarrollo de este procedimiento especial para todos los departamentos judiciales de la provincia, manteniendo la idea de su incorporación gradual, para los casos declarados “de flagrancia” conforme las reglas de los arts. 284 bis y ter del ritual y fijando que sus previsiones serán también de aplicación en las audiencias del citado art. 168bis. Establece, asimismo y entre otras cosas, que de las Cámaras depende una “Oficina de Gestión de Audiencias”, encargada de administrar la agenda, los espacios para realizar audiencias y las tareas de registración, publicidad, organización y asistencia de las partes.
No ingresaré en la descripción de un procedimiento que casi todo el auditorio conoce por practicarlo en forma directa al ser calificados operadores del sistema en su gran mayoría. Me ceñiré, en cambio, a resaltar que se ha procurado el reemplazo del sistema de litigación escrito por el de audiencias. Esto significa que se abandona un entorno que favorece la impunidad para la falta de preparación, la incompetencia, la negligencia y la delegación, que valora el trámite burocrático y secreto, que facilita el escribir mucho con poco contenido y que no necesariamente premia el mejor trabajo profesional, presidido siempre por una metodología propia del expediente cual es la lectura; sustituyéndolo por otro en que la metodología es reunir a las partes, escucharlas mientras intercambian información relevante y, sobre la base de esta, resolver en forma inmediata, en un marco donde se privilegia la agilidad, la publicidad y la contradicción y en el que es posible diversificar su objeto (audiencias multipropósitos).
En apretada síntesis, tenemos hoy en la etapa preliminar garantizadas un mínimo de una y un máximo de tres audiencias en los procesos de flagrancia: son las de “control de las condiciones de detención”, “de excarcelación y posibles acuerdos” y la “de finalización”. En ellas son presencia obligada la del agente fiscal, el defensor y el detenido, mientras que eventualmente pueden estar el imputado en libertad, el particular damnificado y la víctima. No se presentan argumentos por escrito aunque puede exhibirse documental de respaldo en caso de ser requerida por controvertirse algún punto. Ello ha favorecido la despapelización y la desformalización, muy visible en aspectos como las notificaciones. Nota al margen respecto de la segunda, la audiencia de excarcelación: en la medida que tornen operativos recientes anuncios de agilización de la información sobre antecedentes que, informatización mediante en el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal sería inminente, deberá ajustarse el plazo para la resolución de esta cuestión, reduciéndolo de los intolerables actuales cinco días a uno, como en el CPPN, cumpliendo así con la demanda de la CSJN en el popularmente llamado caso “Verbitsky”.
Las audiencias son un espacio de reunión que no debe resignarse, son importantes en sí mismas, pero también por lo que pasa antes y después de su celebración. El estar juntas las partes es lo que facilita la exploración de soluciones alternativas del conflicto, como las salidas tempranas, permitiendo la descongestión del sistema. A la vez, ellas habilitan una dinámica en que se abrevia o renuncia a plazos en beneficio del interés de las partes, que se consientan en forma directa resoluciones propiciadas por acuerdo y se evalúen contrapropuestas o diligencias de interés común.
Así, la audiencia es un entorno de mayor calidad en términos de garantías porque permite al imputado ver al Juez, escuchar al Fiscal, percibir la calidad de su Defensa y ser oído antes de resolver. También en su favor se cuenta que su situación es resuelta con rapidez y cesa su estado de incertidumbre. Finalmente, en caso de condena, el “quantum” de la pena responde al hecho y no a legitimar el tiempo pasado en prisión preventiva. Esto es así porque en un proceso que ha bajado la media de resolución de un juicio abreviado de casi 300 o 400 días -según se tratara de órgano de juicio correccional o criminal-, a sólo 23 días, las penas conminadas en abstracto para ilícitos menores pasan a ser un posibilidad real de aplicación al momento de individualizarse, al no estar precedidas por largos lapsos de encierro preventivo. Dicho con brutalidad pero en forma realista: si el imputado lleva 10 meses detenido en prisión preventiva, ningún Fiscal va a consensuar una pena menor a ese lapso aún cuando el hecho lo mereciera.
En cuanto a la víctima, la audiencia es un lugar donde recibe mejor calidad de información, donde sus intereses son atendidos con mayor celeridad y donde puede participar en tiempo oportuno de modos alternativos de resolución del conflicto que, probablemente, satisfagan mejor sus expectativas.
Teniendo en cuenta lo antes reseñado, estimo que la Ley 13811 cumple con la pretensión de lograr un juzgamiento sin dilaciones y sin menoscabo de las garantías constitucionales de los justiciables. Lo logra respecto de un universo muy limitado de casos (no más del 4 % del total de ingresos del sistema), pero ciertamente significativo, pues es el que incluye la mayoría de las personas detenidas.

4. Cierro con algunas observaciones finales acerca del estado actual de la implementación del proceso de flagrancia, así como una prospectiva sobre hacia dónde me parece que debiéramos dirigir esfuerzos en el futuro cercano.
En primer lugar, es claro que la falta de uniformidad en el compromiso con las nuevas prácticas, hace que ofrezcan resultados disímiles en los distintos departamentos judiciales. Así, se advierten “resistencias” que materializan en, por ejemplo, índices de casos flagrantes en San Martín que no llegan a una cuarta parte de Mar del Plata. Sin desconocer singularidades locales, cuesta creer que hay un funcionamiento policial tan desparejo. En otras palabras, que los actos de delincuencia “torpe” son “tropezados” cuatro veces más en un lugar que en el otro. Explicación más racional es que se usan criterios para determinar qué cosa en flagrante y qué no, que favorezcan “sacar” el caso del sistema de audiencias orales.
En segundo lugar, esto demuestra una vez más que es preferible alentar la formación de consenso para afrontar las reformas de cultura laboral que tratar de imponerlas directamente por vía de modificaciones legales. Es que estas tienen una escasa capacidad de modificar la realidad o la percepción de la gente. Vuelvo con esto a la prevención general con la que comencé, es decir, la “reforma” con instrumento de solución al problema de la “seguridad”. Como apunta Kessler, el sentimiento de inseguridad ofrece en su complejidad las siguientes notas:
a) se resiste a explicaciones simplistas;
b) no refleja linealmente la victimización (es decir, no refleja o respeta proporcionalmente las tasas por sexo, edad y nivel socioeconómico);
c) no disminuye automáticamente cuando la seguridad objetiva aumenta.
A todo evento, no siendo la ardua problemática de la seguridad y la “sensación” o “realidad” de su falta el tema que aquí nos interesa, baste como corolario de este punto el recordar, como destaca Elías Carranza, que la relación entre la percepción del delito por parte de la población y las tasas reales de criminalidad, en el corto plazo, mantienen autonomía y con frecuencia contradicción entre sí. Consecuencia de esto es que, en general, la sensación de inseguridad disminuye con bastante posterioridad al decrecimiento del delito. El ejemplo palmario nacional es, en su opinión, la reducción sustancial de la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes, que pasó de 9,2 en 2002 a 5,3 en el 2006, sin que los medios de comunicación dejen de afirmar respecto de este delito de alta exposición ante la población que sigue “en aumento”. Lo mismo sucede respecto del alto nivel de aceptación ciudadana de la idea de que quienes delinquen “entran por una puerta y salen por otra”, motivado en la condescendencia e ineficacia de la judicatura y el ministerio público. Sin embargo, a escala nacional, Argentina pasó de una tasa de 63 personas presas cada cien mil en 1992 a una de 152 en 2006. Se triplicó el total de prisionizados (de 21.016 a 59.210), sin que aquella opinión revirtiera ni la sensación de inseguridad disminuyera. No puede soslayarse la contribución bonaerense a la construcción de esa realidad negada en el sentimiento popular, ya que luego de la vigencia de la lamentable reforma al ritual por ley 12.405 (gestión Ruckauf-Casanova), la tasa local era de 220 presos por cada cien mil personas para el año 2004, con un incremento del 296 % en un lapso de sólo tres años. La síntesis de este desborde, que llevó a superar los 31.000 internos repartidos entre unidades penitenciarias y comisarías, se puede apreciar en lo resuelto por la CSJN en la trascendente causa "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”. No debe olvidarse cuando, hechos de repercusión mediática reciente de por medio, se alzan algunas voces reclamando el retorno de medidas similares a las antes criticadas.
En tercer lugar, debe tenerse presente que la resistencia al cambio es algo inherente a toda burocracia. Así, cuando se habla de poner en marcha sistemas de audiencias, nuevas oficinas y gestión administrativa, favorecer instancias de mediación o aumentar la participación popular, se están introduciendo instituciones “contraculturales” a la dinámica tradicional del operador jurídico, como señala Andrés Harfuch. Pero no puede soslayarse que, en definitiva, la revinculación de la agencia penal y la sociedad, depende en gran medida del éxito de este tipo de iniciativas
En cuarto lugar, hay que apuntar a mejorar la calidad real (no simbólica) en nuestros modos de resolver conflictos (o, al menos, “suspenderlos” para quienes no creen en su resolución). Las resoluciones oralizadas son un válido ejemplo de la dirección correcta. A partir de la instalación con carácter más general de la oralidad en nuestros procesos penales, particularmente mediante la realización de audiencias en etapas preliminares para tratar aspectos muy puntuales como una excarcelación, una medida cautelar de coerción personal, una morigeración o si debe pasar la investigación a juicio, la experiencia demuestra que en este escenario tiende a adoptarse una lenguaje más llano, directo, que sin prescindir totalmente de lo técnico transmite argumentos de las peticiones y fundamento de las resoluciones en un modo más claro y sencillo, en el que se minimizan las pretensiones de erudición y dificulta el ocultamiento de ausencia de criterios sobre el asunto concreto, enmascarados en largas citas de doctrina y jurisprudencia de carácter general. Este aspecto positivo es posible pronosticar se habrá de mantener, al menos, hasta que se inventen los “corto y pego” verbales.
No se trata de idealizar lo que sucede en la sala de audiencias (se puede ser tan críptico en la expresión oral como en la escrita), sólo reconocer que algunos defectos de comunicación producto del lenguaje se atemperan. Si, como reclama Ernesto Domenech, debemos esforzarnos por “registrar al otro”, generar una mejor comunicación, con más transparencia y claridad lo favorece. Se trata de una modalidad que estimula una mayor capacidad descriptiva y una menor abstracción conceptual jurídica. Debe evitarse el recurso a un lenguaje exótico y aclarar al “destinatario”, que tenemos frente a nosotros en directo, los tecnicismos. No ser hermético. Como dice Fucito, se trata sencillamente de recordar que el “derecho” no es patrimonio de jueces, abogados y estudiantes de carreras jurídicas.
Finalizo con la prometida prospección. Sobre todo para quienes ya llevamos más de tres años en las prácticas que en poco tiempo comenzarán los últimos cinco departamentos judiciales pendientes en la graduada implementación llevada a cabo, hay ya una suerte de nueva “meseta” para cuya superación aparecen diversos caminos (no necesariamente alternativos ni secuenciados):
a) ampliar el uso de la oralidad, por ejemplo, extendiéndola en forma obligatoria a todos los casos en que se discuta coerción personal (como las excarcelaciones o eximiciones de prisión en hechos “no flagrantes” y los supuestos del citado art. 168 bis del ritual);
b) mejorar este grado de oralidad (hay cierto desgaste y una gran “rotación” de operadores y se advierte la necesidad de brindar nueva o reforzar la capacitación en prácticas de litigación, buscando homogeneizarlas en un estándar de calidad superior y corrigiendo ciertos vicios de “automaticidad” propios del paso del tiempo y la reiteración de situaciones);
c) afrontar un cambio estructural en la organización y gestión de los órganos jurisdiccionales (vuelvo al comienzo con la idea de los colegios de magistrados con un sector administrativo bien diferenciado);
d) afrontar el problema de la ineficacia en el esclarecimiento de casos de criminalidad compleja que, no siendo un problema particular del sistema penal bonaerense sino una nota común de prácticamente todos, en concreto se percibe a partir de la falta de reemplazo de los casos sencillos que se gestionan por el proceso de flagrancia por complejos en la etapa de debate o juicio propiamente dicho. Clarifico con un ejemplo de la realidad que mejor conozco, que es la de mi ciudad. En Mar del Plata, en 2002, cada Tribunal Oral Criminal recibía por mes 49 causas. Con la ampliación de competencia de los Juzgados Correccionales, antes del plan piloto, tal ingreso bajó 29. En el último trimestre de 2007, sólo llegan a un T.O.C. 11 causas por mes, de las que casi 4 en promedio son las de flagrancia.
Atendiendo a esto mi opción dentro de este “menú” es por avanzar en el último aspecto. Para ello, debemos implementar fuertes programas de capacitación en el ámbito de lo que se llama “derecho penal económico” y generar una nueva gestión del Ministerio Público Fiscal y los organismos de seguridad que le auxilian. Fijar, por ejemplo, protocolos de actuación ante este tipo de hechos de criminalidad compleja, donde el ilícito está “escondido” entre papeles y no sangra ni mancha. Esta, por otra parte, parece ser la deuda más importante del diseño original del equipo interinstitucional: se propuso un gestión más ágil de los casos sencillos para liberar recursos que debieran ocuparse de los hechos más complejos. Es, además, la línea que expresa una mayor racionalidad político-criminal en la orientación del modelo.
Aclaro que no estoy con esto, simplemente, postulando una “contra-selectividad”. No estoy diciendo, en simplificación extrema, que dejemos de perseguir “pobres” para perseguir “ricos”. Si la selectividad es un dato inevitable de todo sistema punitivo, se trata de que se despliegue en mayor igualdad, que “derrame” de tal modo que haya similares chances de ser “seleccionado” con independencia del estrato social al que se pertenezca y tipo de criminalidad de que se trate. En definitiva, que se evite la máxima intervención en los hechos menos lesivos y la mínima intervención en los socialmente más dañosos.
* Versión escrita de la disertación brindada en el marco de las “Jornadas Nacionales 10 años de vigencia del sistema acusatorio en la Provincia de Buenos Aires”, realizadas en la ciudad de La Plata, 25 y 26 de setiembre de 2008. Recoge algunas de las ideas que integran la obra “El proceso de flagrancia: oralidad, simplificación y garantías”, Ediar, Bs.As., reimpresión actualizada con el texto de la Ley Provincial 13.811, 2008, 206 páginas. Se prescinde por ello de las citas y aparato dogmático que el interesado puede consultar en el texto antes individualizado, así como en los documentos oficiales e informes de la experiencia piloto desarrollada en el Departamento Judicial Mar del Plata.
** Profesor Titular Regular a cargo de la cátedra 01 de “Derecho Penal 1. Parte General”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata.