Los
acuerdos de colaboración eficaz de las personas jurídicas privadas
en el proceso penal (Ley 27401, arts. 16 a 21)
Por
Marcelo A. Riquert
Sumario: 1.
Introducción. 2. El acuerdo de colaboración eficaz. 3. Aspectos vinculados a su
implementación práctica. 4. Las alternativas del acuerdo: aceptación y control
de cumplimiento o rechazo. 5. Recapitulando
1. Introducción
Poco más de un par de años atrás, a fines del año 2017,
el Congreso de la Nación sancionó una nueva ampliación del universo de normas
punitivas, al fijar un régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas respecto de un grupo de delitos contra la administración pública: la
N° 27401[3].
Entre otras razones, durante el trámite parlamentario se indicó que la novedad
legal era necesaria como uno de los requisitos para la admisión de nuestro país
dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[4].
Claudio Lamela singulariza en el “Reporte
Fase 3 bis” realizado en marzo de 2017 por una “Misión de Expertos de la
OCDE” que vino a evaluar la implementación en nuestro país de la “Convención Internacional sobre la Lucha
contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos”, aprobada por Ley N° 25319[5], un
hito trascendente para impulsar la sanción de la ley. La conclusión del reporte
era que seguíamos en serio incumplimiento con las obligaciones contraídas por
vía convencional[6].
La
cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido objeto
de preocupación del Prof. Dr. Lascano (h), que le ha dedicado varios trabajos.
De allí que no extraña que la Ley 27401 llamara su atención. Tal
como se indica desde el título, este aporte se ceñirá a brindar algunas
reflexiones sobre un aspecto particular del novel régimen: la posibilidad de
que las personas jurídicas privadas imputadas de alguno de los delitos listados
en el art. 1° celebren acuerdos de colaboración eficaz, facilitando el avance o
esclarecimiento de la investigación y mejorando con ello su situación en el
proceso.
Esta herramienta legal ha sido presentada como un paso
más en dirección hacia un tratamiento que se pretende más eficaz en materia de
lucha contra la corrupción,
implementando un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas
privadas con relación a un acotado pero específico grupo de tipicidades
indicadas en el artículo inicial: a) Cohecho y tráfico de influencias,
nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis del Código Penal); b)
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (ídem, art.
265); c) Concusión (ídem, art. 268); d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios
y empleados (ídem, arts. 268.1 y 268.2); e) Balances e informes falsos
agravados (ídem, art. 300 bis). Salvo
el último, que es un delito contra la fe pública, se trata de delitos contra la
administración pública. Lo que se procura, nos dice Abraldes, es la preservación
de su buen funcionamiento, de su capacidad de prestar servicios mediante la
protección de las concretas cualidades de la administración pública que
caracterizan el buen ejercicio de la actividad administrativa. El resguardo
penal apunta a que los funcionarios públicos sirvan a los intereses generales
con objetividad, imparcialidad y pleno sometimiento al derecho[10].
En
sus apenas poco más de dos años de vigencia la Ley 27401 ha despertado voces
que la recibieron con una mirada favorable, pero también tiene un importante
segmento de detractores. Desde el primer sector -quizá con una visión muy
optimista- se ha resaltado como una de sus virtudes que hubiera receptado las
recomendaciones técnicas de “compliance”[11]
más modernas y que un requisito del programa de integridad sea que se base en
los riesgos propios y específicos de la organización, no concibiéndolo como un
mero formulario o casillero a completar o una proforma general, sino un
producto “a medida” del perfil de riesgos de la empresa que se trate, lo que
debe traducir en que será ágil y puntual, no algo más gravoso y burocrático.
Con ello se logrará agregar valor, evitar los más importantes riesgos y, sobre
todo, los vinculados a la lucha contra la corrupción[12].
También se ha enfatizado que viene a reflejar una voluntad política de
implementar mejores prácticas en las relaciones entre los particulares y el
Estado y de acercar el sistema jurídico argentino a los estándares
internacionales para la persecución de los delitos de corrupción[13].
Del
otro lado, con una mirada crítica general, Javier A. De Luca enmarca el
fenómeno del “compliance” como parte de una tendencia expansiva producto de una
especie de fe en el castigo, donde se confunden la prevención de daños a
derechos de terceros con la represión, sin que casi nadie hable de que, en
verdad, el sistema penal no puede resolver esos asuntos. De allí que
expresamente se interrogue acerca de cuál es el aporte del compliance al
derecho penal[14].
La conversión de los empresarios y profesionales en garantes con consecuencias
punitivas, sumado al extendido recurso a soplones y arrepentidos, así como la
imposición de programas de cumplimiento para las personas jurídicas en general
que, para evitar incurrir en una específica responsabilidad penal, están
obligadas a diseñarlos y ponerlos en práctica, es un conjunto de factores que
permiten hablar de su transformación en garantes de la no comisión de delitos
por lo que, concluye el profesor de la UBA, “en
otras palabras, son agentes de policía. Es una notable expansión del derecho
penal”[15].
Alerta
asimismo sobre la falta de claridad sobre cómo debería funcionar el compliance,
que se anuncia como un sistema para prevenir delitos y la prevención, terreno
oscuro y resbaladizo, es ajena al derecho penal que es o debiera ser represivo.
Sería la diferencia entre el policía interno vigilante y atento a la futura
comisión de delitos y otro que persigue el delito ya cometido[16].
A la vez, alude a la contradicción de predicar la necesidad de penar a las
personas jurídicas y la inserción de instituciones con el propósito de
“salvarlas” de los hechos cometidos desde su seno por sus miembros o
dependientes y directivos[17].
Zaffaroni y Dias Dos Santos, en el marco del momento de regencia global del que
definen como del “totalitarismo
financiero”, comparten la visión negativa en general sobre todo lo
vinculado a los modelos que adoptan los programas de integridad. En su opinión,
“el criminal compliance no deja de ser un
asesoramiento para que las corporaciones se deslicen por los bordes de los
tipos penales, sin caer en ellos”[18].
Conforme
se anticipó, no habré de extenderme aquí sobre todo el articulado –ejercicio
que permitiría tomar posición sobre aspectos particulares que fundamentan la
postura general frente al nuevo régimen-, pero lo que no puede soslayarse es
que, con razón, ha sido denunciado que no estamos realmente frente a una
propuesta dogmática nueva, que la globalización trae instituciones y
perspectivas de legislación hace tres décadas impensadas acercándonos en forma
indudable al sistema anglosajón[19].
Tras la “americanización” de la cultura jurídica y empresarial europea que
describe Adán Nieto Martín[20],
sin duda, estamos en una instancia en que el contagio se proyecta sobre América
Latina. No es más que otra muestra de la pérdida de soberanía en términos
político-criminales. La decisión sobre qué y cómo penar se toma en escritorios
muy alejados de nuestros territorios. Siendo así, parece que hay que firmar el
contrato de adhesión para no quedar afuera del mundo globalizado.
En
lo que ahora puntualmente interesa y aproximándome al objeto específico, no
puede perderse de vista que el fenómeno de la corrupción internacional de los años setenta ha sido
uno de los grandes impulsores del desarrollo de los programas de cumplimiento
en su propio país de origen, Estados Unidos, que respondió con la FCPA. Desde
entonces, la obligación de prevenirla mediante la adopción de controles
internos y el surgimiento de los programas de integridad como pieza clave para
su implementación, lo que se consagró en convenciones internacionales tanto de
Naciones Unidas como de la OCDE[21].
A su vez, los escándalos
financieros que pusieron en peligro el orden económico mundial en las últimas
décadas provocaron un cambio de paradigma en el mundo de los negocios,
procurando una reestructuración general que exige mecanismos de autorregulación
y control. Los modelos en juego incluyen: a) la autorregulación voluntaria, en la que no hay
intervención pública alguna, ni siquiera para estimularla o fomentarla; b) la
autorregulación regulada, en la que el Estado establece el marco general,
construye metanormas que regulan cómo deben establecerse las normas de las
empresas y cuáles deben ser sus principios básicos; c) la autorregulación
estimulada o coaccionada, en la que el Estado a través de sanciones positivas o
negativas incentiva a la autorregulación[22].
Este último sería el camino por el que avanza la Ley 27401.
El
cambio en el modelo de control que se propicia (en lugar del tradicional
sentido de afuera hacia adentro, del Estado hacia el sujeto de imputación; se
favorece que sea de adentro hacia afuera, que la empresa se auto-controle,
investigue, sancione y denuncie ante el Estado), ofrece singularidades como la
implementación de canales de denuncia internos, favorecimiento y protección de
“whistleblowers”, denuncias espontáneas como requisito para eventual elusión
del castigo, todos aspectos que brindan una impronta inusual al comienzo de una
investigación penal preparatoria respecto de un hecho de corrupción en que
interviene una persona jurídica privada. Las medidas de coerción son
redefinidas en función del nuevo sujeto procesal: ya no serán personales sino
reales e impuestas bajo un nuevo prisma de análisis. Todo esto acompañado de la
inédita posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración eficaz entre la
persona jurídica y el MPF.
2. El acuerdo de colaboración eficaz
La
primera norma del régimen de la Ley 27401 referida a los acuerdos de
colaboración eficaz es su artículo 16, que dice: “Art. 16.- Acuerdo de Colaboración Eficaz. La persona jurídica y el
Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz,
por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de
información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de
los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del
producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las
condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la
presente ley.
El acuerdo de colaboración eficaz podrá
celebrarse hasta la citación a juicio”.
Lo
primero que puede observarse es que, de algún modo, la previsión importó un
paso atrás en términos de unificar la forma de regular los pactos de “delación
premiada” que, como se vislumbraba tiempo atrás, se han ido haciendo
abarcativos cada vez de más modalidades delincuenciales y que, tras un largo
camino, había tenido punto final a la dispersión normativa con la sanción de la
Ley 27304 del “Imputado arrepentido” (que,
en realidad, de nada se arrepiente sino que, en realidad, negocia mejorar su
pena entregando a sus socios por lo que la designación que mejor expresa el
contenido del instituto es la de “delator premiado”).
En
efecto, hace más de dos décadas, Julio B.J. Maier, a partir de la incorporación
del “arrepentido” en el régimen penal de estupefacientes, hablaba de la audaz
moda “de fijarle precio a la supuesta
verdad y pagar por ella”[24]. La idea de incorporar “como mecanismo para la suspensión de la
persecución penal el acuerdo de colaboración eficaz” ya formaba parte de la
propuesta del PEN por Mensaje N° 217/16, acuerdo que se presentaba como “una alternativa de política criminal
dirigida a incentivar la cooperación de las personas jurídicas en la detección
e investigación del delito, procurando lograr los fines del proceso penal de
averiguación de la verdad y aplicación del derecho penal material”.
Con
mirada absolutamente crítica, apunta Donna que la idea que se transmite con
esta posibilidad de acuerdo es que, cuando el MPF y la policía fallan, se
requiere que la propia empresa se entregue. Así, “la misma ley que hablaba de la ética y un programa que se fijará
dentro de ese esquema, dentro de la empresa, ahora, en un salto de ‘eficacia’,
decide negociar, en contra de todo principio ético con los bandidos, con reglas
precisas, entre ellas, una especie de secreto del negocio no ético”[25].
Abraldes
y Cacciatore señalan como origen de este criterio político-criminal la admisión
que, en los casos de corrupción y criminalidad organizada, se advierten
dificultades derivadas de la opacidad y ausencia de rastros, la incidencia de
las nuevas técnicas de comunicación y transporte, así como la ausencia de
víctima directa al tratarse de bienes jurídicos macrosociales, colectivos o
intermedios. La consecuencia es que el proceso penal en materia de criminalidad
compleja resulta lento e ineficaz y, entonces, el legislador opta por abandonar
las formas tradicionales de investigación criminal para revertirlo[26].
De
opinión francamente favorable a la utilización de la delación en la
investigación de este tipo de criminalidad, Juan Carlos Ortiz Pradillo recuerda
que su promoción a través de la protección, la impunidad e incluso recompensas
económicas, se remonta a la misma existencia del ser humano. Así, sostiene que “Podría afirmarse que la delación como forma
de expiar la culpa está indisolublemente unida a la condición humana desde el
propio pecado original, pues Adán delató a Eva, y ésta a la serpiente. Y sin
dejar los textos bíblicos, resulta que el delator premiado más famoso de la
historia de la humanidad sea quizás Judas Iscariote, quien recibió de los
sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder”[27].
Recuerda que, así como estaba reconocida en el derecho romano, podrían
rastrearse antecedentes en épocas anteriores. Asimismo, destaca que hoy día el
derecho premial no se ciñe a lo penal sino que se encuentra reconocido en
España también en materia administrativa, financiera y laboral[28].
Ciertamente que podría discutirse la noción misma de expiación de la culpa a
través de la delación y el propio ejemplo de un traidor por precio la pone en
crisis. A todo evento, no se trata ahora de abordar esa cuestión. Baste la
remisión al muy buen trabajo del autor citado para quien quiera explorar con
mayor profundidad este punto de vista.
Hasta
llegar al texto consagrado como Ley 27401, la iniciativa del PEN en materia de
colaboración eficaz sufrió modificaciones considerables durante el trámite
parlamentario primero en la Cámara de Diputados y luego en la Senadores[29].
Conforme
ya se indicó, apenas un año antes, por vía de la Ley 27304[30]
se había producido tal unificación en materia de “arrepentidos” introduciendo
un nuevo texto para el art. 41ter del CP, en el que se establece un amplio arco
de delitos en que el instituto es aplicable. Sin ir más lejos, es advertible
que si bien todos los delitos previstos en el art. 1° de esta ley estaban ya
incluidos en la Ley 27304 en el inciso h) de dicho art. 41ter, el listado del
último es más amplio porque incorpora todos los tipos penales de los capítulos
VI a X del Título XI –correspondiente a los delitos contra la administración
pública- y, además, la defraudación en perjuicio de tal administración (art.
174 inc. 5, CP), del título relativo a los delitos contra la propiedad. Siendo
esto así, la pregunta de rigor sería, entonces, ¿qué cambia? Y la respuesta, obvia, es: se trata de un acuerdo con
la persona jurídica en lugar de hacerlo con la persona humana.
En
tren de marcar otras diferencias con el régimen general de la Ley 27304
corresponde señalar que en cuanto al momento hasta el que los acuerdos pueden
celebrarse, el segundo párrafo del artículo en comentario habla de la citación
a juicio (en el CPPN, art. 354 o en el CPPBA, art. 338). Con ello estaría dando
un poco más de tiempo que el art. 3 de la ley unificadora, que lo establece
hasta el auto de elevación, cierre de la IPP o acto procesal equivalente.
Como
se enfatizó, este artículo 16 prevé el acuerdo entre “la persona jurídica” y el
Ministerio Público Fiscal, es decir, del ente ideal institucionalmente con la
Fiscalía. Pareciera entonces que la delación “individual” (persona humana) del
ilícito empresario en forma directa por un partícipe, a todo evento, se regiría
por la Ley 27304 y no mediante las reglas que ahora se comentan. No
debe confundirse esta situación con la del “whistleblower”[32] (entre
las muchas posibles traducciones, una vulgar sería la de “delator” o “soplón”
mientras que otra de tinte menos peyorativo y raíz técnica sería la de
“denunciante cívico”[33]),
cuya actividad queda dentro de la exclusiva operatividad interna, vinculada a
elementos que debe contener del “programa de cumplimiento o integridad”, como
los canales de denuncia y la protección de quienes los utilizan[34].
Sin perjuicio de ello, se adelanta alguna mínima explicación adicional sobre el
particular para evitar posibles confusiones en torno a la afirmación inicial.
En
anterior ocasión, refiriéndome a la delación premiada y los, por entonces,
proyectos de expansión en el uso del instituto, señalé que no había prosperado
el intento de llevarlo a los delitos de
corrupción[35].
Aclaraba en aquel momento la imposibilidad de negar una cierta paradoja, ya que
mientras el favorecimiento de la delación es un método criticado cuando se lo
ha usado contra fenómenos criminales como el narcotráfico o la mafia, se suele
presentarla cuando se refiere a esta materia como una forma de recuperación de
la ética empresarial[36],
donde se quiere responsabilizar tanto a las altas jerarquías como a todos los
trabajadores con los fines perseguidos por la administración o por la empresa.
Aun cuando dentro de las distintas variantes de
delación se comprende la colaboración premiada del imputado, a lo que
singularmente se apunta cuando se habla de la delación como ejemplo de “coraje
cívico”[37]
a la par que eficaz dentro del derecho penal de la empresa para combatir la
corrupción, es a la actividad del vulgarmente llamado “soplón”, bien conocida
en el ámbito de los ordenamientos anglosajones –según recuerda Cristina
Rodríguez Yagüe[38]–,
al punto que la promoción de estas conductas en el modelo estadounidense llega
a la previsión de fondos por las empresas para premiar a los delatores cuyo
comportamiento repercuta de manera positiva en el bien de la propia
organización (no es así en el marco del aritculado que se comenta) o para hacer
frente a los gastos procesales que tuvieran que afrontar por tal colaboración.
Se busca inducir con ello a todos los miembros de una administración o empresa
a un comportamiento ético y transparente. Pero no se trata de un coimputado
delator sino de quien sin ser partícipe denuncia tanto un hecho ilícito como
una práctica desleal (puede ser una mera contravención o falta administrativa)
de una empresa u organismo público que integra. Suministra información
voluntariamente, ya sea en forma interna o a la autoridad competente, que no se
materializa en un acuerdo con el Agente Fiscal[39].
Concordante, Ragués i Vallès resalta que tanto en
Estados Unidos como Gran Bretaña y Australia se ha desarrollado en las últimas
décadas –en particular, a partir de los sesenta y vinculado con el movimiento
de defensa de los derechos civiles– una auténtica “cultura” de los
whistleblowers, que disponen de numerosas agencias públicas y privadas a las
que pueden revelar sus informaciones, además de obtener protección por parte
del Estado[40].
En la misma línea, refiriéndose al “corporate government” como uno los centrales retos actuales para
el derecho penal de la empresa, Adán Nieto Martín apunta como el primer desafío
político criminal el del “control”, que es uno de los epígrafes que más ha
llamado la atención a la opinión pública, señalando que una sociedad bien
gestionada y, por tanto, con mayor éxito dentro del mercado “es aquélla que dispone de mejores sistemas
de control o auditoría interna, ofrece mayores garantías en lo tocante a la
objetividad de los auditores externos, se ha dotado de un código ético que
protege y alienta a los whistleblowers
y ha reconstruido su consejo de administración de forma tal que ha conseguido
cierta especialización entre sus consejeros en relación a las tareas de
dirección y control”[41].
Esta observación de una década atrás guarda directa relación con la promoción
en la Ley 27401 de la adopción de los “programas de integridad” (cf. arts. 22 y
23). La referencia como “promoción” se impone porque se prevé la posible
exención de pena bajo una serie de requisitos entre los que está el contar,
previo al hecho, con “un sistema de control y supervisión adecuado” en términos
de los artículos citados (ver art. 9, inc. b).
Concordante, la citada Rodríguez Yagüe advierte que en
las empresas en muchas ocasiones se verifica la existencia de un “Código Ético”
donde se recogen estas cláusulas protectivas y esto es tenido en cuenta para
que pueda llegarse a reducirles una eventual sanción cuando se demuestre que
disponen de programas para impedir las violaciones a la ley y para proteger a
los “whistleblowers”[42].
Estos Códigos Éticos o de conducta, aclara la última
citada, son adoptados tanto en el sector privado como en el público (en
Argentina sucede esto último por vía de la Ley N° 25188 “de Ética en la Función Pública”[43]), y
el fomento individual de la denuncia de comportamientos delictivos se hace por
diversas vías: mitigar la pena de los coimputados; darles inmunidad a los
coimputados; establecer medidas de protección de testigos, peritos y víctimas
o, finalmente, articular mecanismos de protección general, incluidos laborales,
de los denunciantes. Corresponde acotar que, con la Ley 27401, la adopción de
los códigos de ética en el sector privado es uno de los requisitos de contenido
básicos del programa de integridad (así, art. 23, inc. a).
Por su parte, Nieto Martín señala que esta es una idea
que se corresponde con el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas
que opera en Estados Unidos desde principios de la década pasada, en que se
aprueba el “Corporate Guidelines
Sentencing”, que viene a resolver la contradicción de exigir más
autocontrol a las empresas para prevenir, descubrir y denunciar comportamientos
irregulares y delictivos y, a la vez, penar a las personas jurídicas, lo que
desalentaría justamente aquella práctica. Así, el catedrático de Ciudad Real
ilustra acerca del “Guidelines” señalando que es un modelo en el que el sistema
de organización de la empresa es el criterio clave para la determinación de la
sanción penal, siguiendo el sencillo principio político criminal de “zanahorias y palos” (the carrots and
the stick approach): “Si la empresa ha
establecido controles eficaces para prevenir hechos delictivos y colabora en el
descubrimiento del autor individual, recibirá la “zanahoria” de una importante
atenuación o incluso la amnistía, en otro caso será objeto de una sanción
concienzudamente calculada para que tenga suficiente efecto preventivo general”[44].
Se advierte la presencia del modelo en nuestra nueva legislación en la referida
posibilidad de exención de pena regulada en el art. 9.
En definitiva, está muy claro que media una diferencia
apreciable entre el favorecer delaciones premiadas de imputados y el hacerlo
respecto de testigos o conocedores no partícipes en hechos de corrupción
administrativa asegurándoles protección para el caso de ser víctimas de
represalias. No lo es menos que la situación del funcionario o empleado público
frente a la denuncia del hecho conocido en ejercicio de la función es también
distinta que la de una alta autoridad o un empleado de una empresa privada
involucrada en prácticas corruptas.
Las medidas preventivas de los comportamientos de
corrupción vienen propiciadas para nosotros desde el ámbito internacional,
siendo una de las más significativas la “Convención
interamericana contra la corrupción”, vigente desde 1997, cuyo art. 3
recomienda la adopción de medidas tendientes a fijar normas de conducta que
aseguren por los funcionarios públicos un comportamiento adecuado, honorable,
correcto, exigiéndoles informar a la autoridad competente los hechos de
corrupción que conocieren, así como establecer sistemas de protección tanto
para ellos como para los ciudadanos particulares que formulen de buena fe
denuncias de tales actos.
Sin que pueda decirse que favoreciera la incorporación
de la delación premiada contra la corrupción pública, ya que parte de la
premisa de que es una figura “contraria
al derecho penal del estado moderno en todos los casos”, Zaffaroni hizo
notar dos décadas atrás que, de considerarse eficaz, en lugar de utilizarse
contra cierta forma de “la llamada
‘criminalidad organizada’ –concepto de hecho nebuloso y privado de definición
legal y criminológica-… debiera ensayarse primero contra los propios
funcionarios del estado y, por ende, establecerlo para los delitos de cohecho y
del poder en general o, al menos, desincriminar en el primero de ellos la
conducta del no funcionario como modo de facilitar la denuncia contra el
funcionario”[45].
Y esto último es lo que permite el artículo 16 con el
acuerdo de colaboración eficaz en cuanto permite que una persona jurídica
investigada por presunto delito, brinde su cooperación proveyendo datos e
información precisa, útil y comprobable para el esclarecimiento del hecho, la
identificación de las personas físicas responsables y el recupero del beneficio
indebido, obteniendo a cambio –conforme sintetiza Crocioni- “un resultado que beneficie sus intereses
tanto sea en el pleito, en el marco de la vida económica donde desarrolla su
actividad o en el ámbito de su comunidad de accionistas, cuotapartistas u
obligacionistas para nombrar algunos posibles frentes de tormenta que los
litigios de este tipo hemos visto que generan…”[46].
Bernate Ochoa apunta que los canales de denuncia
pueden cambiar su modo de implementación de acuerdo al modelo de “criminal
compliance” que se adopte. Así, distingue entre los casos en que se busca
prevenir delitos mediante la internalización de los valores empresarios, del
respeto a la legalidad y la ética formando a los directivos, funcionarios y
empleados (stakeholder democracy), de otros en que todo se basa en la noción de
vigilancia y control (panóptico empresarial). Uno, inculca valores; el otro,
apuesta a controles estrictos de correos, de accesos, videovigilancia, etc.
Traspasado al trato al “whistleblower”, los que orientan a valores apuntan a mantener
la confidencialidad mientras que los apoyados en el control acuden al anonimato
directo del denunciante. Ante este marco de opciones, apuesta por el primer
modelo lo que, naturalmente, me parece acertado[47].
Además, la diferencia se expresaría en términos de si el denunciar las
irregularidades es un derecho o una obligación, más allá de los casos en que
existe por el rol una obligación concreta de denunciar sin que medie ningún
programa o porque la posición dentro la empresa lo implica y, entonces, el
programa lo prescribe. Si el programa orienta hacia valores, el canal de
denuncia es un derecho (puede ejercerlo o desaprovecharlo); pero si lo hace a
la vigilancia y control, la denuncia será obligatoria (quien dispone de canales
públicos y de fácil acceso y no los utiliza, no denuncia, es en parte
responsable de los hechos; ya no sería un deber moral sino un imperativo legal)[48].
Frente a estas opciones de orientación general del
programa de integridad, Nieto Martín indica que cuando se opta por un modelo basado
en el “control”, la efectividad de éste dependerá de que el empresario, dentro
de la legalidad (que no siempre es clara y deja abiertos numerosos dilemas
éticos), optimice sus capacidades de supervisión sobre los empleados (medios de
pago, recursos financieros, obligaciones de información, selección de personal,
vigilancia de comunicaciones, videovigilancia, medidas de inteligencia
corporativa y evaluación de perfiles criminales). Coincide con el antes
nombrado en que este modelo da mayor control sobre la organización y los
individuos que la conforman, pero no duda en que el mejor no es éste sino el
que se orienta a los “valores”, por dos razones: 1) el modelo de panóptico o
“gran hermano” afecta seriamente derechos fundamentales como la intimidad, el
secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos,
friccionando fuertemente con el derecho del trabajo; 2) el cumplimiento
normativo no nace aislado, sino vinculado con fenómenos como la responsabilidad
o éticas empresariales, donde la versión panóptica no tiene cabida y, además,
se incurriría en la contradicción de una empresa que hacia afuera promueve el
respeto de los derechos fundamentales y hacia adentro no[49].
Para ir cerrando el punto valga recordar que, en el
ámbito nacional, el nuevo CPPF prevé en su art. 343 quién es el legitimado para
celebrar éste y otros posibles acuerdos durante el proceso. Dice: “Legitimación para celebrar acuerdos.
Aceptación. La persona jurídica podrá realizar acuerdos de colaboración,
conciliación, de suspensión del proceso a prueba y de juicio abreviado, pleno o
parcial, en las condiciones establecidas por este Código y las demás leyes, en
cuanto les sean aplicables.
En todo tipo de acuerdos, el representante de la
persona jurídica deberá garantizar que haya sido aceptado por el órgano
directivo de su representada”.
Vale
la pena llamar la atención sobre la amplitud de situaciones de posibles
acuerdos a que se refiere la norma transcripta. No se trata de los de
colaboración eficaz del art. 16 en comentario, sino que incluye diversas
alternativas procesales como la colaboración en términos del art. 41 ter del CP
(arts. 195/208), la conciliación (arts. 30 inc. c, 34 y cctes.), la suspensión
del juicio a prueba (arts. 30 inc. d, 35 y cctes.) y la opción por el juicio
abreviado (art. 323 y cctes.).
Además,
información de “lege ferenda”, el Proyecto de nuevo Código Penal 2019 propone
-con similar redacción a la de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 27401- la
inserción dentro de la Parte General del posible acuerdo de colaboración eficaz
en el parágrafo tercero de su artículo 41[50].
Sin
perjuicio de lo apuntado, se señaló al comienzo que lo en definitiva vigente
era el producto de una importante cantidad de modificaciones sufridas durante
el trámite parlamentario. Tamagno ha resaltado que en el texto finalmente
consagrado no ha quedado en claro cuál sería el beneficio que le correspondería
a la empresa como retribución o derivación de su cooperación y, siendo esto
así, avizora como poco probable que aquéllas se presten a colaborar sin saber
si habrá y cuál será el beneficio a cambio[51].
También al inicio se apuntó que la implícita “contraprestación” no será otra
cosa que la exención de pena que prevé el art. 9 de la propia ley.
3. Aspectos vinculados a su implementación
práctica
a) Desde el punto de vista operativo, el
artículo siguiente indica que la negociación será confidencial. Así, dice el art.
17: “Confidencialidad de la negociación.
La negociación entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, así
como la información que se intercambie en el marco de ésta hasta la aprobación
del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial, siendo su revelación
pasible de aplicación de lo previsto en el Capítulo III, del Título V, del
Libro Segundo del Código Penal”.
Puede
acotarse siguiendo el ejercicio comparativo con el régimen unificado que no hay
previsión equivalente en la Ley 27304 que, en
cambio, sí contempla la posibilidad de inclusión del imputado arrepentido
dentro del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados creado por
Ley 25764 y sus modificatorias (art. 14). Realmente no se entienden las razones
de una remisión de la amplitud que significa la referencia al capítulo III del
Título V del Libro Segundo del CP (cuya rúbrica es “Violación de secretos y de la privacidad”, arts. 153 al 157bis),
ya que allí conviven una gran cantidad de tipificaciones que no guardan ninguna
relación con la concreta revelación de lo confidencial a que se refiere este
artículo. Es claro que lo que debió hacerse es relacionar en forma directa con
el art. 156 del CP, como se ha concretado en otras normas de regímenes
precedentes.
Destaca
Crocioni que el hecho de que la existencia misma de la negociación revista el
carácter de reservado es una circunstancia que se asegura a la empresa hasta el
momento que se perfeccione la aprobación del acuerdo al punto que su revelación
tendrá repercusión penal concreta para quien la realice[53].
Es claro que, luego, la necesidad de transparencia propia de todo acto
republicano requerirá que lo “negociado” entre MPF y empresa sea conocido. No
lo es menos, como apunta Daniel Mames, que antes, durante la negociación, la
confidencialidad también procura evitar una filtración de datos que alerte a
eventuales responsables del delito y evitar que pudieran obstaculizar la acción
judicial[54].
Sin
embargo, en general, si con el acuerdo de colaboración la persona jurídica
procura mejorar su posición en el proceso, lo cierto es que resulta muy
probable que, al menos, gran parte de lo que aporte ya sea conocido
internamente y las personas físicas involucradas no permanezcan ajenas a ello.
Desde esta perspectiva, no se trataría tanto de que se mantenga oculta la
información de lo acontecido hacia adentro de la colaboradora sino de proteger
a esta del eventual uso de la información intercambiada por el negociador en
caso de que el acuerdo no prospere (en línea con esto, la previsión del art. 20
referente al rechazo, sobre la que volveré luego). También de evitar la pública
trascendencia del hecho de corrupción antes de que la postura de la empresa de
colaboración en su represión se formalice.
Tamagno
entiende que la finalidad de la reserva es persuadir a las personas jurídicas a
que participen en el proceso judicial a través de la celebración de acuerdos de
colaboración[55].
No creo que lo buscado sea persuadirlas, sino, en todo caso, tal como se
explicó, que la reserva facilita el desarrollo de la negociación que podría
derivar en un acuerdo.
b) En cuanto al contenido que debe
constar el acuerdo, el detalle se brinda en el art. 18, que dice: “Contenido del acuerdo. En el acuerdo se
identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por
la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes
condiciones: a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido
en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley; b) restituir las cosas o
ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y c) abandonar en
favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso
que recayera condena;
Asimismo, podrán establecerse las
siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las
circunstancias del caso: d) realizar las acciones necesarias para reparar el
daño causado; e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; f)
aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho
delictivo; g) implementar un programa de integridad en los términos de los
artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un
programa preexistente”.
Puede
apuntarse que no guarda correlato estricto con el artículo 7 de la Ley 27304 (requisitos
formales), ni con su artículo 5 (criterios para aplicar los beneficios), aunque
sí, obviamente, tiene la vinculación derivada de que, en definitiva, lo que
hace es fijar las condiciones de procedencia.
Dentro
de las últimas distingue entre algunas que son obligatorias o ineludibles y
otras que pueden o no incluirse atendiendo a las características del caso
concreto. Las primeras tienen un contenido básicamente patrimonial porque se
trata de un pago parcial de multa (notoriamente disminuida: en lugar de 2 a 5
veces el monto ilegítimamente obtenido, será sólo una vez tal valor), la
restitución del beneficio obtenido del delito y el abandono al decomiso de
aquello que, de todos modos, sería decomisado si mediare condena (incs. a, b y
c).
Se
ha observado que, además de la dificultad inherente en el caso de “restituir”
en los casos de corrupción porque en general la empresa es la que entrega y no
quien recibe (que sería el funcionario), media una cierta superposición entre
el pago de una multa que se vincula con lo ganado y además la ganancia que, en
cualquier caso, puede ser de una compleja determinación[56].
Las
eventuales (incs. d, e, f y g) apuntan a la reparación del daño causado,
prestación de servicios comunitarios y aplicación de medidas disciplinarias
contra los partícipes de la conducta delictiva. Las dos primeras, al decir de
Crocioni, plasman dentro del acuerdo la introducción de criterios propios de la
justicia restaurativa y resultan acordes a las políticas de “Responsabilidad Social Empresaria”[57].
Informa Nieto Martín que la llamada “Responsabilidad
Social Corporativa” (RSC), hoy es entendida mayoritariamente como una nueva
visión de la empresa, como un “ciudadano responsable” (good citizens
corporations), vale decir un actor no sólo económico, sino social y político,
con obligaciones hacia su comunidad[58].
Se basa en la autorregulación pero, a diferencia del “cumplimiento normativo” y
del “buen gobierno”, es esencialmente voluntaria, con menores grado de estímulo
y se apunta como su problema mayor el déficit de exigibilidad[59].
Abraldes
y Cacciatore, por su lado, resaltan que las mencionadas se tratan de medidas
que no son ni más ni menos que obrar en favor de la comunidad de la que forma
parte la persona jurídica en cuestión[60].
Mames
critica la falta de precisión en torno cuáles serían las sanciones
disciplinarias desde el punto de vista laboral. Apunta que la apertura
permitiría que fueran desde un simple apercibimiento hasta la cesación, por lo
que califica al artículo de “voluntarista” en la inteligencia de que “está dotado de una liviandad sancionatoria
tan ostensible cuanto discrecional”[61].
Creo, modestamente, que la omisión se debe a que las variadas inconductas
laborales posibles no sólo tienen su campo de previsión propio en la “Ley de
Contrato de Trabajo” (y equivalentes especiales), sino también en los “Códigos
de Ética” o reglas de conducta internas donde se detallan y asignan las
consecuencias proporcionadas correspondientes. El derecho penal sustancial no
puede avanzar sobre la rama ajena (de la que resulta subsidiario), ni sobre el
administrativo sancionador a tal nivel de detalle. Tiene su propio marco de
actuación y respuesta: el proceso penal y la pena prevista en el delito
concreto que se atribuya.
La
última de las facultativas es la implementación de un programa de integridad o
mejorar aquel con el que ya se contaba y que, en los hechos, demostró su
ineficacia. El último autor citado los descalifica bajo premisa que tales
programas son “laissez faire con máscara
de obligatoriedad”[62].
c) Otros aspectos vinculados a la
implementación de los acuerdos son indicados en el art. 19, que se refiere
tanto a la forma como a la modalidad de control judicial que deberá mediar. En
concreto, dice: “Forma y control judicial
del acuerdo de colaboración. El acuerdo se realizará por escrito. Llevará la
firma del representante legal de la persona jurídica, la de su defensor y del
representante del Ministerio Público Fiscal, y será presentado ante el juez,
quien evaluará la legalidad de las condiciones acordadas y la colaboración
pactada, y decidirá su aprobación, observación o rechazo”.
En
este caso, puede decirse que adopta sintéticamente la mecánica de formalidades
y homologación judicial que la Ley 27304 fijó en sus artículos 8 a 10. Sin
embargo, se prescindió del uso de la audiencia para obtener la última, marco
ideal para que se aprecie la real voluntariedad del acuerdo que, en este
contexto, seguramente se transformará en otra práctica escrita. Concuerda en la
crítica María José Tamagno en la inteligencia de que la supresión de la
audiencia transformará la etapa en una práctica meramente formal[63].
También Abraldes, que resalta que la audiencia siempre es preferible en
términos de preponderancia de la inmediación, celeridad y desformalización[64].
Hairabedián
destaca que la exigencia de homologación del acuerdo en audiencia tiene la
ventaja de ser un reaseguro de un punto importante como es la libre voluntad de
quien se acoge al régimen, pero entiende que se presenta como una desventaja
que se trata de un elemento de burocratización que puede traducir en demoras y
pérdida de eficacia.
En
contra de todo el trámite previsto por la Ley 27304 por considerarlo complejo e
intrincado se han pronunciado Gómez Urso y Sivo, quienes son de la opinión que
todo se hubiese facilitado si la implementación y regulación del acuerdo se
mantuviese únicamente dentro del ámbito del MPF, sin necesidad de homologación,
audiencia y recursos[66].
No
albergo dudas sobre la practicidad y eventual eficacia de tal prescindencia
pero, sin embargo, como he expuesto en anterior ocasión[67],
la intervención judicial de homologación es necesaria no sólo desde el punto de
vista de la garantía de voluntariedad del acuerdo y control de legalidad, sino
desde la perspectiva que, al fin y al cabo, serán jueces quienes deberán
individualizar e imponer la pena de escala reducida.
4. Las alternativas del acuerdo:
aceptación y control de cumplimiento o rechazo
Una
vez plasmado el acuerdo son dos las alternativas: se acepta y se pasa a la
etapa de control de cumplimiento o se rechaza y la investigación/proceso sigue
su curso incluyendo a la persona jurídica privada. Siguiendo el orden que
propone el propio articulado, comenzaremos por la última opción, el rechazo.
a) El art. 20 regula tal situación en los
siguientes términos: “Rechazo del acuerdo
de colaboración. Si el acuerdo de colaboración eficaz no prosperase o fuese
rechazado por el juez, la información y las pruebas aportadas por la persona
jurídica durante la negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser
empleadas judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera
tenido conocimiento de ellas de forma independiente o hubiera podido obtenerlas
a raíz de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al
acuerdo”.
Guarda
correspondencia con el último párrafo del citado artículo 10 de la Ley 27304
que prevé para el caso de que el acuerdo no logre concretarse o fuere rechazado
judicialmente la imposibilidad de uso de la información y pruebas obtenidas de
la persona jurídica durante la negociación.
Obviamente,
se alinea también con la regla de reserva absoluta del art. 17 (del que me
ocupé en el punto anterior), garantizando la inexistencia de consecuencias
negativas dentro o fuera del proceso por la realización de tratativas en
definitiva frustradas[68].
Sin embargo, esto pudiera ser relativo si se atiende al supuesto de excepción
contenido en la parte final, constituyendo al decir de Abraldes una suerte de
desaliento o contra-estímulo para los acuerdos[69].
En
tren de aventar una posible pérdida en términos de imparcialidad, Crocioni
sostiene que tras el rechazo del acuerdo el juez debería excusarse de seguir
entendiendo en el caso, lo que luce totalmente razonable[70].
Se ha observado en sentido crítico que no se previó la posibilidad de que la
decisión del juez rechazando el acuerdo sea revisable ante un tribunal superior[71].
El régimen unificador, en cambio, prevé que el rechazo del juez es apelable por
ambas partes. En este caso, Hairabedián destaca una consecuencia importante,
cual es que la presentación del recurso no puede tener efecto suspensivo, ya
que sin homologación no es posible ejecutar el acuerdo.
El
supuesto de excepción de la parte final no está en la norma de referencia del
régimen unificado. En el citado art. 10 de la Ley 27304 se indica que las
actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el
imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de
terceros. Hairabedián sostiene que esto “constituye
una prohibición específica de valoración que se vuelve una suerte de excepción
al principio de legalidad de la acción penal, ya que ante el anoticiamiento de
los delitos que se hayan producido en el marco del acuerdo rechazado, no se
puede proceder”.
Volviendo
a la fórmula que se comenta, es claro que se está apartando de esta
consecuencia del precedente y podría entenderse que no es más que una
derivación del estándar tradicional de la regla de exclusión (CSJN, entre
otros, “Montenegro”[74]
y “Fiorentino”[75])
y su conciliación con la existencia del curso hipotético de investigación
alternativo o “fuente independiente”
como vía de validación (CSJN, “Rayford”[76]).
Desde esta perspectiva, el añadido sería innecesario[77].
Su utilidad derivaría de que al haber sido consagrado el supuesto en forma
expresa pareciera cerrar posibles discusiones sobre su procedencia.
b) En caso de admitirse el acuerdo es
obvio que tanto su utilidad como consecuencias no pueden concretarse de
inmediato y por eso se abre un período de control de cumplimiento. Lo regula el
art. 21, que dice: “Control del
cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Dentro de un plazo no superior
a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud
y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica en
cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz.
Si se corroborare la verosimilitud y
utilidad de la información proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones
establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas.
En caso contrario, el juez dejará sin
efecto el acuerdo y el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales”.
Puede
advertirse que en el primer párrafo se adopta el mismo plazo que el art. 13 de
la Ley 27304 (corroboración) pero se omitió un aspecto fundamental de la
regulación base: la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Le
asigno importancia porque no puede perderse de vista que estamos hablando de
delitos contra la administración pública que, en todos los casos, tiene penas
conminadas en abstracto que no son altas y, por lo tanto, el tiempo de
prescripción es relativamente corto. Valga recordar que el art. 5 de la propia
Ley 27401 establece un plazo de prescripción de la acción de seis años para las
personas jurídicas. Si se aúna que se trata, en general, de casos que pueden
ofrecer complejidad investigativa, la suspensión del plazo era por demás
apropiada.
Mordaz,
Edgardo A. Donna se refiere a esta cláusula diciéndonos que “Sólo habrá que rogar que no se controle
esto como la probation, en la argentina, si no el ‘acuerdo con los bandidos’
será un acto burocrático más”[78].
La advertencia no está demás, aunque, claramente, hay asimetrías más que
evidentes entre los institutos y objetivos del control.
El
segundo párrafo recuerda que la sentencia no puede apartarse de los límites que
le fija el acuerdo aceptado. Sin embargo, no reproduce el texto del art. 15 de
la Ley 27304 que indica, además, que una condena no puede fundarse
exclusivamente en las manifestaciones del imputado arrepentido ni tampoco ellas
alcanzarán para acreditar la materialidad del delito (para el caso, sería de
los representantes de la empresa “colaboradora eficaz”).
Si
transcurrido el plazo máximo de un año la información no se hubiere corroborado
como útil y verosímil para la investigación, la consecuencia conforme el último
párrafo el juez dejará sin efecto el acuerdo (en un proceso acusatorio debe
entenderse que hará esto a solicitud del Fiscal que no es sólo quien celebró
tal acuerdo sino quien dirige la investigación) y la causa seguirá adelante
conforme regencia de las reglas generales.
5. Recapitulando
Con la Ley N° 27401 se rompe el proceso unificador
que, respecto de las prácticas de acuerdos de colaboración eficaz, delación
premiada o con arrepentidos, se había logrado con la Ley 25304. Aparece así un
nuevo “sujeto” con el que negociar: la persona jurídica privada, que lo hará a
través de quien la represente.
En sentido estricto, no se ha ampliado en modo
apreciable el número de delitos respecto de los que se admite esta modalidad
del derecho penal premial pues, en realidad, el régimen de la Ley 27304 ya
contenía aquellos a que se refiere la nueva norma en su casi totalidad.
Como he señalado en anterior ocasión, en lugar de
mantener la unidad de régimen para el instituto negocial el legislador optó por
incluir una regulación autónoma sin que, en realidad, esto fuera ineludible. Al
fin y al cabo, hacer lo primero no hubiera sido nada complicado, bastaba con
habilitar a las personas jurídicas para los delitos contra la administración
pública o para todos los que se estimara pertinente. Y, en esta dirección, vale
preguntarse: ¿por qué no en el lavado o
la financiación del terrorismo?.
No obstante mantenerse dentro de los lineamientos
del régimen general, lo cierto es que hay diferencias que no importan en ningún
caso un avance, una mejor redacción, un perfeccionamiento de la operatividad de
la colaboración eficaz. Puede decirse que el nuevo articulado peca por
deficitario en contraste con la ley en la que, tan sólo un año antes, se había
concretado la reclamada unificación.
Uno de los aspectos en que puede advertirse con mayor intensidad el
mentado déficit es lo atinente a la imprecisión en términos de beneficios o
incentivos para facilitar la colaboración ya que la propuesta original del PEN
fue sustancialmente modificada en el trámite parlamentario. Si podrá cubrirse o
complementarse este aspecto con la Ley 27304 (en función del art. 4 del CP), se
tomará en la práctica como un aspecto más que se evaluará a los fines del art.
9 de la propia Ley 27401 (suerte de requisito implícito) o si todo se ceñirá a
la minoración de la multa (cf. art. 18 inc. “a”), es un interrogante que se irá
despejando en su oportunidad por vía de interpretación pretoriana. Otro: la
prescindencia de que la homologación judicial se concrete en audiencia, a la
vez que simplifica el trámite lo “burocratiza” u ordinariza en el peor sentido:
quitando del medio la inmediación y oralidad, por cierto, facilitadoras de la
verificación de algo central como es la libre voluntad y comprensión de los
términos en que se verificó el acuerdo.
