“La solicitud de intervenciones corporales
en el marco de la Investigación Penal Preparatoria”*
por Marcelo Alfredo Riquert**
1. Introducción.
Según se anticipó en la nota al pié aclaratoria, me he ocupado con anterioridad de esta problemática en el marco de la regulación procesal penal bonaerense. Como plantea con acierto Javier A. De Luca[1], este tema que parecía haber quedado cerrado desde que la Corte Suprema resolvió que la extracción compulsiva de sangre a un imputado o a un testigo no violaba ninguna garantía constitucional[2], volvió a discutirse hace pocos años a raíz de algunos pronunciamientos contradictorios en el marco de investigaciones sobre personas sospechadas de ser hijos de desaparecidos durante la dictadura militar de 1976/1983, que se negaban a realizar exámenes de sangre cuyos resultados pudiesen perjudicar procesalmente a quienes durante ese tiempo habían considerado que eran sus padres[3].
En este contexto, resulta de interés volver sobre la cuestión, en este caso, teniendo particularmente en consideración el sistema procesal provincial, donde el modelo constitucional acusatorio se respeta en forma mucho más pronunciada que en el C.P.P.N. (Ley 23.984). Así, es habitual encontrarse con la situación en que las llamadas “intervenciones corporales”, medidas que pueden resultar necesarias en una investigación penal, no son consentidas por aquel con relación a quien debieran practicarse y, por lo tanto, quien tiene la responsabilidad de llevar adelante aquella, el Agente Fiscal, no puede disponerlas en forma autónoma. En efecto, tratándose de una actividad que reviste singular trascendencia en función de los derechos constitucionales que con ella se ponen en juego e importará en los hechos el ejercicio de algún grado de coerción personal, debe ser requerida su autorización al Juez de Garantías que, como tercero imparcial, está llamado naturalmente a resolver el conflicto. Incluso podría afirmarse que, aún mediando consentimiento, si se entiende que desde el punto de vista de su material ejecución la medida importa coerción personal, este contralor y autorización judicial sería ineludible para ingresar válidamente al proceso tal actividad[4]. El anclaje normativo de tales medidas entiendo se encuentra en el actual código (Ley 11.922 y sus modifs.), en el art. 214 en función del principio general de libertad probatoria consagrado en el art. 209 y la intervención judicial conforme el art. 23 incs. 2 y 9.
2. Líneas generales de la discusión alrededor de las intervenciones corporales.
Tratándose de un tema que pudiera ofrecer algún viso de polémica, se fundamentará brevemente las razones que motivan el criterio favorable a su práctica bajo estrictas restricciones según se expondrá[5]. Podría decirse que las notas básicas al respecto las brindan las “Reglas de Mallorca”, en cuanto señalan que toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado, aunque consigna de inmediato que, sin embargo, y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado (regla 23º, ap. 1). Se indica asimismo que la intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (regla 23º, ap. 2)[6].
Con referencia al derecho español, Víctor Moreno Catena se ha pronunciado expresamente contrario a su disposición -particularmente por la autoridad de prevención- y entendiendo que deben reputarse ilícitas por vulnerar el derecho constitucional a la integridad personal física o moral, considerando medidas coercitivas de esta naturaleza a las extracciones de sangre, los reconocimientos psiquiátricos, el sometimiento a narcoanálisis, a estados hipnóticos, al llamado suero de la verdad o al detector de mentiras, a la práctica de encefalografías o de tactos vaginales o rectales. No obstante, aclara luego que estima conveniente abordar “una modificación legislativa que permita a los órganos jurisdiccionales -y sólo a ellos- ordenar la práctica de intervenciones corporales en la persona de los inculpados, siempre que, en primer lugar, sean conducentes a los fines de la investigación penal; en segundo término, que no impliquen un trato inhumano o degradante; en tercer lugar, que se practiquen por personal cualificado (generalmente sanitario) y con las garantías suficientes, y, en último término, que tales intervenciones en ningún caso puedan poner en peligro la vida o la salud del intervenido”[7].
En cuanto a nuestro derecho, tanto la Constitución Nacional como el sistema internacional tutelar de los derechos humanos que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), garantizan el derecho a la integridad física y a la intimidad. Desde esta perspectiva es claro que las medidas de intervención corporal, de acuerdo a su modalidad e intensidad pueden provocar la afectación de aquellas garantías. Se ha argumentado también que este orden de medidas puede provocar afectación de la garantía contra la autoincriminación, punto sobre el que Rojas y García recuerdan que se expidió la Corte Suprema norteamericana en causa "Holt vs. United States", sosteniendo que la prohibición de compeler a un hombre a atestiguar contra sí mismo en un proceso criminal, prohibe el uso de la fuerza física o moral para obtener su declaración, pero no excluye a su cuerpo como evidencia cuando sea de tipo material, calificando a una interpretación distinta como una extravagante extensión de la garantía[8].
En esta dirección, puede afirmarse que desde hace tiempo hay amplio consenso en que tales medidas no vulneran dichos derechos siempre que afecten sólo levemente a la integridad física y no supongan trato inhumano o degradante alguno. Así, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha sostenido con relación a la intervención corporal de extracción sanguínea, que no atenta contra la integridad física (decisión 8278/78, de 13 de diciembre de 1979[9]). En igual sentido, la Corte Suprema estadounidense en causas "Breithaupt vs. Abram" y "Schmerber vs. California", haciendo hincapié en la última sobre la ponderación de la razonabilidad del medio empleado para obtener la prueba[10].
Concordante con ello afirma Claus Roxin que el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, pero sí debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad ─ejemplifica con la permisión de extracción de sangre y de exámenes genéticos en el proceso penal alemán, bajo exigencia de orden judicial escrita─. De allí que concluya que "en la medida en que se impone al procesado una obligación de tolerar, claramente se antepone el interés en averiguar la verdad, al interés del procesado de a mantener en secreto su "información corporal" y a excluirla como medio de prueba"[11].
En cuanto a nuestra realidad, señala D'Albora que se admiten en general aquellas prácticas que afectan en forma leve la integridad corporal y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, como la extracción de sangre o de piel cuando son realizadas por personas habilitadas y con el límite de no poner en peligro la vida o la salud[12]. Naturalmente pueden también considerarse bajo los parámetros indicados los hisopados salivales, obtención de muestras de cabellos o vellos pubianos, entre otras prácticas similares.
En la jurisprudencia nacional, pueden mencionarse entre otros, en cuanto a la extracción de sangre el criterio de la Sala I de la C.N.Crim.yCorrec. capitalina en causa "Aranguren", donde destacó que el procesado está sujeto a la revisión corporal de modo no sólo pasivo sino también activo y tal revisión puede ser realizada aún contra su voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro para su persona[13]. Similar temperamento adoptó la Sala VII, diciendo que: “El cuestionamiento en materia de consentimiento para la toma de muestras de sangre del imputado no puede prosperar desde que reviste el carácter de objeto de prueba y como tal susceptible de ser efectuada la extracción sin su autorización, salvado el debido trato”[14].
Con relación a la obtención de muestras para estudios genéticos y de histocompatibilidad, se ha pronunciado favorablemente el más Alto Tribunal de la Nación in re "H.G.S. y otro"[15], donde recuerda Carrió que con cita al caso "Cincotta" (donde la Corte trató la cuestión del reconocimiento en rueda de personas), se señaló que "...desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de índole material"[16]. Vale aquí desviarnos brevemente y señalar que con relación a la cuestion del reconocimiento en rueda de personas, en el caso de la legislación procesal bonaerense, el 2º párrafo del art. 261 prevé que cuando el imputado se negara u obstruyera el desarrollo del acto de reconocimiento, éste se practicará mediante fotografías.
Binder, por su parte, al preguntarse si en estos casos en que el procesado pasa de ser sujeto a ser objeto de prueba, es necesario su consentimiento o si se violenta la garantía de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, entiende que la solución del problema transita por determinar quien es el sujeto que ingresa la información. Así, concluye que "El imputado está protegido por el derecho a no declarar contra sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto, pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él desee retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo, ...de la extracción de sangre, la información no es ingresada por el imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado. Este criterio, basado en quién es el sujeto que ingresa efectivamente la información, permite distinguir los casos en que el imputado está amparado por esta garantía de aquellos en los que no lo está"[17].
La Cámara Penal plantense se ha expedido diciendo que: “La obtención de una muestra de sangre u otros fluídos biológicos secretados no erigen a la persona de la que provienen en sujeto de prueba. El producto de la secreción o de la extracción siempre es objeto de prueba sin el cual una pericia no sería concebible y que, por ende, no podrían provocar el juego de la regla de exclusión”[18].
Si bien hay un posición, minoritaria, que entiende que este tipo de actividades afectan la garantía contra la autoincriminación, ya que la conciben como proscriptiva de cualquier colaboración o cooperación del imputado en la adquisición de prueba de cargo, es decir, que nadie puede ser compelido a proporcionar evidencia contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum prodere), lo cierto es que como acertadamente expone De Luca, esto conduce a la deslegitimación de cualquier medida de coerción personal (como una detención o prisión preventiva, por ejemplo), ya que todas constituyen una forma de colaborar o cooperar con la contraparte en la elaboración de un cuadro cargoso, en la medida en que son las que permiten la marcha del proceso en su contra[19]. Sin perjuicio de ello, es claro y también se comparte con el citado que, en la medida en que los avances científicos hagan cada vez menos necesaria la presencia y el cuerpo del imputado, aquella es la línea hacia la que como ideal debiera avanzarse. Así, siempre que sea viable un cauce investigativo con el que se llegue al mismo propósito prescindiendo de una intervención corporal, es aquél el que deberá preferirse y, puestos en la hipótesis en que la intervención corporal sea imprescindible, siempre deberá optarse por aquélla que posea el grado de lesividad e intromisión menor posible.
Con la misma orientación puede recordarse que, al explicar el alcance de la prohibición de obligar a declarar y a actuar contra sí mismo, señala Cafferata Nores que si durante el proceso el imputado goza de un estado jurídico de inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigación del delito que se le atribuye (art. 18, CN; art. 8.2.g, CADH), pero aclara seguidamente que “Sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba (lo que no significa que sea objeto del proceso) podrá ser obligado a participar en el respectivo acto procesal (vgr. en una inspección de su cuerpo)”[20]. Coincide Gullco en que no todo procedimiento coactivo realizado en la persona del imputado debe ser equiparado a una confesión involuntaria, distinguiendo dos clases: los que requieren la participación activa del acusado (por ej., realizar un cuerpo de escritura) y que, por tal razón, deben ser equiparados a una “comunicación” o “testimonio” del imputado, y aquellos en los que el procesado no es más que una simple fuente pasiva de elementos de cargo en su contra. Los primeros constituyen una confesión involuntaria en violación del art. 18 de la C.N., mientras que la segunda clase considera “deberá ser equiparada a un allanamiento de domicilio: La estrecha analogía entre el allanamiento y la inspección corporal parece clara si se tiene en cuenta que tanto el domicilio como el cuerpo humano son “recintos privados”, y que el objetivo de la garantía de la inviolabilidad domiciliaria es, precisamente, la tutela de la esfera de intimidad personal.- La consecuencia práctica de esta distinción es que los procedimientos realizados en la persona del acusado, y que no puedan ser equiparados a una confesión forzada, deberán ser autorizados previamente por un magistrado judicial, conforme a las pautas previstas en el Código de Procedimientos en materia penal respecto de las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados.- Bajo tales condiciones, la inspección corporal será plenamente válida y la prueba obtenida de aquélla podrá ser utilizada en contra del acusado” [21]
Por su parte, entiende Alberto N. Cafetzoglus que “Extraerle al imputado manu militari las impresiones digitales, o sangre, o colocarlo en la rueda, no implica obligarlo a expresarse. Por tal razón entendemos que hasta aquí no alcanza la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional” [22] (en cuanto a la proscripción de la obligación a autoincriminarse), pero aclara seguidamente que “La cosificación del imputado en el proceso debe tener ...un límite impuesto por la dignidad humana. No se puede actuar manu militari con él para obligarlo a decir cosas que él no quiera libremente expresar, ni se puede extraer de su organismo elementos de convicción que lo integran de forma natural si no se presta a ello”[23], apontocando ello en la inviolabilidad de la persona consagrada en la misma norma constitucional antes referida. En definitiva, termina concluyendo que cuando el imputado se niegue “injustificadamente” a que se le extraigan las fichas dactiloscópicas o a que se le saque sangre o cabello o piel, imposibilitando tales operaciones con destino de identificación o determinación pericial, está evidenciando “peligrosidad procesal (entendida como la conducta encaminada a obstaculizar la acción de la justicia); lo que autoriza, por ejemplo, a negarle la libertad caucionada... o pergeñar otras formas de coertio. Igualmente, acreditado lo injustificado de la negativa, tal actitud sí podrá generar presunción en su contra pues... estas operaciones nada tienen que ver con “declarar” y por tanto creemos que están más allá de la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional”[24]. Además de la dificultad cierta de distinguir una negativa “justificada” de una “injustificada” y de la peligrosidad de operar en sede penal con presunciones como la propuesta (que parecen, en todo caso, más propias del proceso en materia civil y familiar), no puede soslayarse que la coerción personal sugerida para lograr el consentimiento del imputado a la intervención corporal puede terminar siendo considerablemente más grave que la que se evita. Así, en el ejemplo más palpable, ante la negativa del imputado para la obtención de unos cabellos para un cotejo pericial, operación técnica que puede concretarse mediante un simple peinado, terminaríamos privándole de su libertad (¿por cuánto tiempo?), para resguardar su inviolabilidad personal.
3. Pautas de procedencia para las medidas de intervención corporal.
Sentado entonces, desde el punto de vista mayoritario y que personalmente compartimos, que no hay una tacha genérica de orden constitucional respecto de las inspecciones o intervenciones corporales, también ha quedado claro según se fuera anticipando que ellas deben ser razonables, proporcionales, necesarias, pertinentes y útiles. Como dice María Isabel Huertas Martín, la realización de este tipo de medidas sobre el cuerpo del imputado implica necesariamente, si no una directa vulneración de determinados derechos fundamentales, sí al menos una cierta afección en los mismos, por lo que debe analizarse su magnitud, teniendo en cuenta no sólo a la medida en sí misma, sino también el modo de ejecutarla[25]. Es que, como decía Ruiz Vadillo, “No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en paz”[26].
Así, no pueden legitimarse intervenciones que importen afectación irreversible o grave peligro para la salud, que se desarrollen por personal inidóneo o en modalidades incompatibles con la dignidad humana o cuando la prueba puede obtenerse prescindiendo de ellas sin provocación de obstáculo insuperable para la investigación, o cuando no se hubiere acreditado suficientemente su conexión con el hecho investigado. De tal suerte que el control judicial surge como único modo de garantizar que no se harán "expediciones de pesca" o medidas ajenas al objeto del proceso[27].
Esto último, es decir, la necesidad de la orden judicial, viene impuesto en el ámbito nacional por vía del art. 218 del CPPN (Inspección corporal y mental) y en el bonaerense, según se anticipó, por el art. 214 en correlación con el 23 del CPPBA (Examen corporal y mental). El respeto del pudor y el auxilio de peritos es exigencia común de ambos ordenamientos adjetivos que se ajusta a los estándares que fueran antes descriptos. Si bien la norma provincial no sigue la redacción del segundo párrafo de la nacional en cuanto reza que "Podrá disponerse igual medida respecto de otra persona" (que el imputado), coincido con Bertolino en cuanto a que por una interpretación sistemática y finalista, debe concluirse que en función de los arts. 3 y 212 del código de rito, no se excluye sin más la inspección de otras personas[28].
* El presente trabajo es una ampliación de lo expuesto sobre el punto en el capítulo I de la obra “Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público” (en conjunto con los Dres. Pablo Adrián Cistoldi y Leonardo César Celsi), EDIAR, Bs.As., 2001, págs. 111/115, acápite “Solicitud de intervenciones corporales”.
** Profesor de Derecho Penal 1 (Parte General), Universidad Nacional de Mar del Plata, y de Derecho Penal 2 (Partes Especial) en las Universidades FASTA y Atlántida Argentina, Mar del Plata. Juez de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata.
[1] En su trabajo “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucinales”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, director Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo 2001-1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales – I”, págs. 393/423.
[2] Así, en Fallos 318:2518 y 319:3370, ambos con publicación en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 1-2, 1996 y Nº 8-B, 1998, respectivamente.
[3] Trabajo citado, págs. 393/394. Allí Deluca recuerda que la Sala VII de la C.N.C.yCorr., en causa “I.,J.A. y otro”, fallo del 6/12/99, entendió que no es posible proceder compulsivamente con la finalidad de extraer sangre a la víctima del delito de supresión de identidad, invocando el art. 4º de la ley 23.551, que acuerda valor de indicio en contra a la negativa a someterse a dicho examen, con cita a su vez de un precedente de la C.Fed. de San Martín, de lo que se dedujo que la propia ley reconocía implícitamente la facultad de negarse a la práctica de pruebas hematológicas para trazar el perfil de ADN (nota al pie Nº 5, pág. 394).
[4] Es que, tratándose de coerción personal, aún en caso de inexistencia de conflicto entre las partes la actividad judicial termina transformándose en forzosa por el juego de las normas procesales vigentes, lo que halla sentido si pensamos en ejemplos sencillos, como la imposibilidad de que el consentimiento de ambas partes transformen en detenible una situación que objetivamente no lo es.
[5] Sigo aquí el desarrollo efectuado en causa Nº 15.346 del J.G. Nº 2 de M.D.P., caratulada “F., G. s/Homicidio. Víctima: M., N.”, resolución del 15/02/01, inédita. Allí se hizo lugar a la solicitud del Agente Fiscal interviniente de autorizar la extracción al imputado de muestras sanguíneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos, por parte de personal idóneo, especificándose que debería practicarse el acto siguiendo en cada caso la técnica menos invasiva y cruenta posible, para la oportuna práctica de los cotejos periciales que aquel dispuso. Se encomendó asimismo la expresa notificación al encartado de los términos del segundo párrafo del art. 214 del ritual.
[6] Cf. la obra de Enrique Ruiz Vadillo, “Estudios de Derecho Procesal Penal”, Comares, Granada, 1995, pág. 119.
[7] Moreno Catena, Víctor, en su trabajo “Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año IV, Nº 8-A, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, págs. 119/121.
[8] Cf. Ricardo M. Rojas y Luis M. García, "Las inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés en la averiguación de la verdad", pub. en "Doctrina Penal", Depalma, Bs.As., Año 14, 1991/A, pág. 189.
[9] Cit. por Nicolás González-Cuéllar Serrano, en su trabajo "Las intervenciones corporales en el proceso penal", pub. en AAVV "Derechos fundamentales y justicia penal", ILANUD, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1992, pág. 365.
[10] Cf. Rojas y García, ya citados, págs. 187/188.
[11] En su trabajo "La protección de la persona en el proceso penal alemán", pub. en "Revista Penal", Nº 6, Julio 2000, Ed. CissPraxis Profesional, Barcelona, pág. 120.
[12] Cf. su "Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984", Abeledo-Perrot, Bs.As., 3º edición, 1997, pág. 323.
[13] De la misma Sala puede mencionarse el caso “G., J.C. s/extracción de sangre”, donde sostuvo que: “La medida de extracción de sangre del imputado a fin de realizar un análisis de ADN se puede realizar aún frente a la oposición manifestada por el imputado, ya que puede prescindirse de la voluntad del sujeto al intervenir simplemente como objeto de prueba” (fallo del 10/5/01, cit. en FANA 7.0, ficha 19056).
[14] En causa “R.,S.A.”, 1/10/96, FANA 7.0, ficha 6587; ídem, causa “G.,E.”, 7/10/97, ficha 8585.
[15] Fallos, 318:2518, con pub. en CDJP ya referida.
[16] Citado por Alejandro D. Carrió en su obra "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Bs.As., 4º edición, 2000, pág. 387.
[17] Alberto M. Binder, "Introducción al Derecho Procesal Penal", Ad-Hoc, Bs.As., 1993, págs. 181/182.
[18] C.P.L.P., causa “T., A.A. s/violación”, fallo del 17/11/92, pub. en JUBA 7.0, ficha B500603.
[19] Trabajo citado, págs. 403/407. Sobre la tesis criticada, es conveniente la lectura de la nota al pie 14, donde se transcribre largamente el voto del Dr. Schiffrin en sentencia de la C.Fed. de La Plata, en causa “Valdez”, Nº 16.635, del 13/6/96.
[20] José I. Cafferata Nores, “Garantías y sistema constitucional”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, director Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo 2001-1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales – I”, págs. 134/135.
[21] Hernán Víctor Gullco, “¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección corporal?”, pub. En “Doctrina Penal”, Depalma, Bs.As., Nº 45/48, 1989, págs. 117/120, comentando el fallo “Álvarez, Juanito s/av. Contrabando” de la C:N.PEc., Sala 1º, del 7/10/88.
[22] En su obra “Derecho Procesal Penal. El procedimiento en los códigos de la Nación y provincia de Buenos Aires”, Hammurabi, Bs.As., 1999, págs. 150/151.
[23] Ob.cit., pág. 151.
[24] Ob.cit., pág. 154.
[25] En su obra "El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba", J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 373.
[26] Ob.cit., pág. 50.
[27] Cf. Rojas y García, op.cit., pág. 213.
[28] En su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Depalma, Bs.As., 5º edición, 1998, pág. 262.
en el marco de la Investigación Penal Preparatoria”*
por Marcelo Alfredo Riquert**
1. Introducción.
Según se anticipó en la nota al pié aclaratoria, me he ocupado con anterioridad de esta problemática en el marco de la regulación procesal penal bonaerense. Como plantea con acierto Javier A. De Luca[1], este tema que parecía haber quedado cerrado desde que la Corte Suprema resolvió que la extracción compulsiva de sangre a un imputado o a un testigo no violaba ninguna garantía constitucional[2], volvió a discutirse hace pocos años a raíz de algunos pronunciamientos contradictorios en el marco de investigaciones sobre personas sospechadas de ser hijos de desaparecidos durante la dictadura militar de 1976/1983, que se negaban a realizar exámenes de sangre cuyos resultados pudiesen perjudicar procesalmente a quienes durante ese tiempo habían considerado que eran sus padres[3].
En este contexto, resulta de interés volver sobre la cuestión, en este caso, teniendo particularmente en consideración el sistema procesal provincial, donde el modelo constitucional acusatorio se respeta en forma mucho más pronunciada que en el C.P.P.N. (Ley 23.984). Así, es habitual encontrarse con la situación en que las llamadas “intervenciones corporales”, medidas que pueden resultar necesarias en una investigación penal, no son consentidas por aquel con relación a quien debieran practicarse y, por lo tanto, quien tiene la responsabilidad de llevar adelante aquella, el Agente Fiscal, no puede disponerlas en forma autónoma. En efecto, tratándose de una actividad que reviste singular trascendencia en función de los derechos constitucionales que con ella se ponen en juego e importará en los hechos el ejercicio de algún grado de coerción personal, debe ser requerida su autorización al Juez de Garantías que, como tercero imparcial, está llamado naturalmente a resolver el conflicto. Incluso podría afirmarse que, aún mediando consentimiento, si se entiende que desde el punto de vista de su material ejecución la medida importa coerción personal, este contralor y autorización judicial sería ineludible para ingresar válidamente al proceso tal actividad[4]. El anclaje normativo de tales medidas entiendo se encuentra en el actual código (Ley 11.922 y sus modifs.), en el art. 214 en función del principio general de libertad probatoria consagrado en el art. 209 y la intervención judicial conforme el art. 23 incs. 2 y 9.
2. Líneas generales de la discusión alrededor de las intervenciones corporales.
Tratándose de un tema que pudiera ofrecer algún viso de polémica, se fundamentará brevemente las razones que motivan el criterio favorable a su práctica bajo estrictas restricciones según se expondrá[5]. Podría decirse que las notas básicas al respecto las brindan las “Reglas de Mallorca”, en cuanto señalan que toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado, aunque consigna de inmediato que, sin embargo, y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado (regla 23º, ap. 1). Se indica asimismo que la intervención corporal deberá ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (regla 23º, ap. 2)[6].
Con referencia al derecho español, Víctor Moreno Catena se ha pronunciado expresamente contrario a su disposición -particularmente por la autoridad de prevención- y entendiendo que deben reputarse ilícitas por vulnerar el derecho constitucional a la integridad personal física o moral, considerando medidas coercitivas de esta naturaleza a las extracciones de sangre, los reconocimientos psiquiátricos, el sometimiento a narcoanálisis, a estados hipnóticos, al llamado suero de la verdad o al detector de mentiras, a la práctica de encefalografías o de tactos vaginales o rectales. No obstante, aclara luego que estima conveniente abordar “una modificación legislativa que permita a los órganos jurisdiccionales -y sólo a ellos- ordenar la práctica de intervenciones corporales en la persona de los inculpados, siempre que, en primer lugar, sean conducentes a los fines de la investigación penal; en segundo término, que no impliquen un trato inhumano o degradante; en tercer lugar, que se practiquen por personal cualificado (generalmente sanitario) y con las garantías suficientes, y, en último término, que tales intervenciones en ningún caso puedan poner en peligro la vida o la salud del intervenido”[7].
En cuanto a nuestro derecho, tanto la Constitución Nacional como el sistema internacional tutelar de los derechos humanos que goza de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), garantizan el derecho a la integridad física y a la intimidad. Desde esta perspectiva es claro que las medidas de intervención corporal, de acuerdo a su modalidad e intensidad pueden provocar la afectación de aquellas garantías. Se ha argumentado también que este orden de medidas puede provocar afectación de la garantía contra la autoincriminación, punto sobre el que Rojas y García recuerdan que se expidió la Corte Suprema norteamericana en causa "Holt vs. United States", sosteniendo que la prohibición de compeler a un hombre a atestiguar contra sí mismo en un proceso criminal, prohibe el uso de la fuerza física o moral para obtener su declaración, pero no excluye a su cuerpo como evidencia cuando sea de tipo material, calificando a una interpretación distinta como una extravagante extensión de la garantía[8].
En esta dirección, puede afirmarse que desde hace tiempo hay amplio consenso en que tales medidas no vulneran dichos derechos siempre que afecten sólo levemente a la integridad física y no supongan trato inhumano o degradante alguno. Así, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha sostenido con relación a la intervención corporal de extracción sanguínea, que no atenta contra la integridad física (decisión 8278/78, de 13 de diciembre de 1979[9]). En igual sentido, la Corte Suprema estadounidense en causas "Breithaupt vs. Abram" y "Schmerber vs. California", haciendo hincapié en la última sobre la ponderación de la razonabilidad del medio empleado para obtener la prueba[10].
Concordante con ello afirma Claus Roxin que el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, pero sí debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad ─ejemplifica con la permisión de extracción de sangre y de exámenes genéticos en el proceso penal alemán, bajo exigencia de orden judicial escrita─. De allí que concluya que "en la medida en que se impone al procesado una obligación de tolerar, claramente se antepone el interés en averiguar la verdad, al interés del procesado de a mantener en secreto su "información corporal" y a excluirla como medio de prueba"[11].
En cuanto a nuestra realidad, señala D'Albora que se admiten en general aquellas prácticas que afectan en forma leve la integridad corporal y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, como la extracción de sangre o de piel cuando son realizadas por personas habilitadas y con el límite de no poner en peligro la vida o la salud[12]. Naturalmente pueden también considerarse bajo los parámetros indicados los hisopados salivales, obtención de muestras de cabellos o vellos pubianos, entre otras prácticas similares.
En la jurisprudencia nacional, pueden mencionarse entre otros, en cuanto a la extracción de sangre el criterio de la Sala I de la C.N.Crim.yCorrec. capitalina en causa "Aranguren", donde destacó que el procesado está sujeto a la revisión corporal de modo no sólo pasivo sino también activo y tal revisión puede ser realizada aún contra su voluntad cuando el examen médico, realizado por persona idónea no conlleva un peligro para su persona[13]. Similar temperamento adoptó la Sala VII, diciendo que: “El cuestionamiento en materia de consentimiento para la toma de muestras de sangre del imputado no puede prosperar desde que reviste el carácter de objeto de prueba y como tal susceptible de ser efectuada la extracción sin su autorización, salvado el debido trato”[14].
Con relación a la obtención de muestras para estudios genéticos y de histocompatibilidad, se ha pronunciado favorablemente el más Alto Tribunal de la Nación in re "H.G.S. y otro"[15], donde recuerda Carrió que con cita al caso "Cincotta" (donde la Corte trató la cuestión del reconocimiento en rueda de personas), se señaló que "...desde antiguo esta Corte ha seguido el principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se encuentran los supuestos -como el de autos- en que la evidencia es de índole material"[16]. Vale aquí desviarnos brevemente y señalar que con relación a la cuestion del reconocimiento en rueda de personas, en el caso de la legislación procesal bonaerense, el 2º párrafo del art. 261 prevé que cuando el imputado se negara u obstruyera el desarrollo del acto de reconocimiento, éste se practicará mediante fotografías.
Binder, por su parte, al preguntarse si en estos casos en que el procesado pasa de ser sujeto a ser objeto de prueba, es necesario su consentimiento o si se violenta la garantía de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, entiende que la solución del problema transita por determinar quien es el sujeto que ingresa la información. Así, concluye que "El imputado está protegido por el derecho a no declarar contra sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto, pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica y, en consecuencia, él desee retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo, ...de la extracción de sangre, la información no es ingresada por el imputado, sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrón genético en la sangre del imputado. Este criterio, basado en quién es el sujeto que ingresa efectivamente la información, permite distinguir los casos en que el imputado está amparado por esta garantía de aquellos en los que no lo está"[17].
La Cámara Penal plantense se ha expedido diciendo que: “La obtención de una muestra de sangre u otros fluídos biológicos secretados no erigen a la persona de la que provienen en sujeto de prueba. El producto de la secreción o de la extracción siempre es objeto de prueba sin el cual una pericia no sería concebible y que, por ende, no podrían provocar el juego de la regla de exclusión”[18].
Si bien hay un posición, minoritaria, que entiende que este tipo de actividades afectan la garantía contra la autoincriminación, ya que la conciben como proscriptiva de cualquier colaboración o cooperación del imputado en la adquisición de prueba de cargo, es decir, que nadie puede ser compelido a proporcionar evidencia contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum prodere), lo cierto es que como acertadamente expone De Luca, esto conduce a la deslegitimación de cualquier medida de coerción personal (como una detención o prisión preventiva, por ejemplo), ya que todas constituyen una forma de colaborar o cooperar con la contraparte en la elaboración de un cuadro cargoso, en la medida en que son las que permiten la marcha del proceso en su contra[19]. Sin perjuicio de ello, es claro y también se comparte con el citado que, en la medida en que los avances científicos hagan cada vez menos necesaria la presencia y el cuerpo del imputado, aquella es la línea hacia la que como ideal debiera avanzarse. Así, siempre que sea viable un cauce investigativo con el que se llegue al mismo propósito prescindiendo de una intervención corporal, es aquél el que deberá preferirse y, puestos en la hipótesis en que la intervención corporal sea imprescindible, siempre deberá optarse por aquélla que posea el grado de lesividad e intromisión menor posible.
Con la misma orientación puede recordarse que, al explicar el alcance de la prohibición de obligar a declarar y a actuar contra sí mismo, señala Cafferata Nores que si durante el proceso el imputado goza de un estado jurídico de inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigación del delito que se le atribuye (art. 18, CN; art. 8.2.g, CADH), pero aclara seguidamente que “Sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba (lo que no significa que sea objeto del proceso) podrá ser obligado a participar en el respectivo acto procesal (vgr. en una inspección de su cuerpo)”[20]. Coincide Gullco en que no todo procedimiento coactivo realizado en la persona del imputado debe ser equiparado a una confesión involuntaria, distinguiendo dos clases: los que requieren la participación activa del acusado (por ej., realizar un cuerpo de escritura) y que, por tal razón, deben ser equiparados a una “comunicación” o “testimonio” del imputado, y aquellos en los que el procesado no es más que una simple fuente pasiva de elementos de cargo en su contra. Los primeros constituyen una confesión involuntaria en violación del art. 18 de la C.N., mientras que la segunda clase considera “deberá ser equiparada a un allanamiento de domicilio: La estrecha analogía entre el allanamiento y la inspección corporal parece clara si se tiene en cuenta que tanto el domicilio como el cuerpo humano son “recintos privados”, y que el objetivo de la garantía de la inviolabilidad domiciliaria es, precisamente, la tutela de la esfera de intimidad personal.- La consecuencia práctica de esta distinción es que los procedimientos realizados en la persona del acusado, y que no puedan ser equiparados a una confesión forzada, deberán ser autorizados previamente por un magistrado judicial, conforme a las pautas previstas en el Código de Procedimientos en materia penal respecto de las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados.- Bajo tales condiciones, la inspección corporal será plenamente válida y la prueba obtenida de aquélla podrá ser utilizada en contra del acusado” [21]
Por su parte, entiende Alberto N. Cafetzoglus que “Extraerle al imputado manu militari las impresiones digitales, o sangre, o colocarlo en la rueda, no implica obligarlo a expresarse. Por tal razón entendemos que hasta aquí no alcanza la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional” [22] (en cuanto a la proscripción de la obligación a autoincriminarse), pero aclara seguidamente que “La cosificación del imputado en el proceso debe tener ...un límite impuesto por la dignidad humana. No se puede actuar manu militari con él para obligarlo a decir cosas que él no quiera libremente expresar, ni se puede extraer de su organismo elementos de convicción que lo integran de forma natural si no se presta a ello”[23], apontocando ello en la inviolabilidad de la persona consagrada en la misma norma constitucional antes referida. En definitiva, termina concluyendo que cuando el imputado se niegue “injustificadamente” a que se le extraigan las fichas dactiloscópicas o a que se le saque sangre o cabello o piel, imposibilitando tales operaciones con destino de identificación o determinación pericial, está evidenciando “peligrosidad procesal (entendida como la conducta encaminada a obstaculizar la acción de la justicia); lo que autoriza, por ejemplo, a negarle la libertad caucionada... o pergeñar otras formas de coertio. Igualmente, acreditado lo injustificado de la negativa, tal actitud sí podrá generar presunción en su contra pues... estas operaciones nada tienen que ver con “declarar” y por tanto creemos que están más allá de la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional”[24]. Además de la dificultad cierta de distinguir una negativa “justificada” de una “injustificada” y de la peligrosidad de operar en sede penal con presunciones como la propuesta (que parecen, en todo caso, más propias del proceso en materia civil y familiar), no puede soslayarse que la coerción personal sugerida para lograr el consentimiento del imputado a la intervención corporal puede terminar siendo considerablemente más grave que la que se evita. Así, en el ejemplo más palpable, ante la negativa del imputado para la obtención de unos cabellos para un cotejo pericial, operación técnica que puede concretarse mediante un simple peinado, terminaríamos privándole de su libertad (¿por cuánto tiempo?), para resguardar su inviolabilidad personal.
3. Pautas de procedencia para las medidas de intervención corporal.
Sentado entonces, desde el punto de vista mayoritario y que personalmente compartimos, que no hay una tacha genérica de orden constitucional respecto de las inspecciones o intervenciones corporales, también ha quedado claro según se fuera anticipando que ellas deben ser razonables, proporcionales, necesarias, pertinentes y útiles. Como dice María Isabel Huertas Martín, la realización de este tipo de medidas sobre el cuerpo del imputado implica necesariamente, si no una directa vulneración de determinados derechos fundamentales, sí al menos una cierta afección en los mismos, por lo que debe analizarse su magnitud, teniendo en cuenta no sólo a la medida en sí misma, sino también el modo de ejecutarla[25]. Es que, como decía Ruiz Vadillo, “No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en paz”[26].
Así, no pueden legitimarse intervenciones que importen afectación irreversible o grave peligro para la salud, que se desarrollen por personal inidóneo o en modalidades incompatibles con la dignidad humana o cuando la prueba puede obtenerse prescindiendo de ellas sin provocación de obstáculo insuperable para la investigación, o cuando no se hubiere acreditado suficientemente su conexión con el hecho investigado. De tal suerte que el control judicial surge como único modo de garantizar que no se harán "expediciones de pesca" o medidas ajenas al objeto del proceso[27].
Esto último, es decir, la necesidad de la orden judicial, viene impuesto en el ámbito nacional por vía del art. 218 del CPPN (Inspección corporal y mental) y en el bonaerense, según se anticipó, por el art. 214 en correlación con el 23 del CPPBA (Examen corporal y mental). El respeto del pudor y el auxilio de peritos es exigencia común de ambos ordenamientos adjetivos que se ajusta a los estándares que fueran antes descriptos. Si bien la norma provincial no sigue la redacción del segundo párrafo de la nacional en cuanto reza que "Podrá disponerse igual medida respecto de otra persona" (que el imputado), coincido con Bertolino en cuanto a que por una interpretación sistemática y finalista, debe concluirse que en función de los arts. 3 y 212 del código de rito, no se excluye sin más la inspección de otras personas[28].
* El presente trabajo es una ampliación de lo expuesto sobre el punto en el capítulo I de la obra “Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público” (en conjunto con los Dres. Pablo Adrián Cistoldi y Leonardo César Celsi), EDIAR, Bs.As., 2001, págs. 111/115, acápite “Solicitud de intervenciones corporales”.
** Profesor de Derecho Penal 1 (Parte General), Universidad Nacional de Mar del Plata, y de Derecho Penal 2 (Partes Especial) en las Universidades FASTA y Atlántida Argentina, Mar del Plata. Juez de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata.
[1] En su trabajo “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucinales”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, director Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo 2001-1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales – I”, págs. 393/423.
[2] Así, en Fallos 318:2518 y 319:3370, ambos con publicación en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 1-2, 1996 y Nº 8-B, 1998, respectivamente.
[3] Trabajo citado, págs. 393/394. Allí Deluca recuerda que la Sala VII de la C.N.C.yCorr., en causa “I.,J.A. y otro”, fallo del 6/12/99, entendió que no es posible proceder compulsivamente con la finalidad de extraer sangre a la víctima del delito de supresión de identidad, invocando el art. 4º de la ley 23.551, que acuerda valor de indicio en contra a la negativa a someterse a dicho examen, con cita a su vez de un precedente de la C.Fed. de San Martín, de lo que se dedujo que la propia ley reconocía implícitamente la facultad de negarse a la práctica de pruebas hematológicas para trazar el perfil de ADN (nota al pie Nº 5, pág. 394).
[4] Es que, tratándose de coerción personal, aún en caso de inexistencia de conflicto entre las partes la actividad judicial termina transformándose en forzosa por el juego de las normas procesales vigentes, lo que halla sentido si pensamos en ejemplos sencillos, como la imposibilidad de que el consentimiento de ambas partes transformen en detenible una situación que objetivamente no lo es.
[5] Sigo aquí el desarrollo efectuado en causa Nº 15.346 del J.G. Nº 2 de M.D.P., caratulada “F., G. s/Homicidio. Víctima: M., N.”, resolución del 15/02/01, inédita. Allí se hizo lugar a la solicitud del Agente Fiscal interviniente de autorizar la extracción al imputado de muestras sanguíneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos, por parte de personal idóneo, especificándose que debería practicarse el acto siguiendo en cada caso la técnica menos invasiva y cruenta posible, para la oportuna práctica de los cotejos periciales que aquel dispuso. Se encomendó asimismo la expresa notificación al encartado de los términos del segundo párrafo del art. 214 del ritual.
[6] Cf. la obra de Enrique Ruiz Vadillo, “Estudios de Derecho Procesal Penal”, Comares, Granada, 1995, pág. 119.
[7] Moreno Catena, Víctor, en su trabajo “Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Año IV, Nº 8-A, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, págs. 119/121.
[8] Cf. Ricardo M. Rojas y Luis M. García, "Las inspecciones corporales en el proceso penal. Un punto de tensión entre la libertad individual y el interés en la averiguación de la verdad", pub. en "Doctrina Penal", Depalma, Bs.As., Año 14, 1991/A, pág. 189.
[9] Cit. por Nicolás González-Cuéllar Serrano, en su trabajo "Las intervenciones corporales en el proceso penal", pub. en AAVV "Derechos fundamentales y justicia penal", ILANUD, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1992, pág. 365.
[10] Cf. Rojas y García, ya citados, págs. 187/188.
[11] En su trabajo "La protección de la persona en el proceso penal alemán", pub. en "Revista Penal", Nº 6, Julio 2000, Ed. CissPraxis Profesional, Barcelona, pág. 120.
[12] Cf. su "Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984", Abeledo-Perrot, Bs.As., 3º edición, 1997, pág. 323.
[13] De la misma Sala puede mencionarse el caso “G., J.C. s/extracción de sangre”, donde sostuvo que: “La medida de extracción de sangre del imputado a fin de realizar un análisis de ADN se puede realizar aún frente a la oposición manifestada por el imputado, ya que puede prescindirse de la voluntad del sujeto al intervenir simplemente como objeto de prueba” (fallo del 10/5/01, cit. en FANA 7.0, ficha 19056).
[14] En causa “R.,S.A.”, 1/10/96, FANA 7.0, ficha 6587; ídem, causa “G.,E.”, 7/10/97, ficha 8585.
[15] Fallos, 318:2518, con pub. en CDJP ya referida.
[16] Citado por Alejandro D. Carrió en su obra "Garantías constitucionales en el proceso penal", Hammurabi, Bs.As., 4º edición, 2000, pág. 387.
[17] Alberto M. Binder, "Introducción al Derecho Procesal Penal", Ad-Hoc, Bs.As., 1993, págs. 181/182.
[18] C.P.L.P., causa “T., A.A. s/violación”, fallo del 17/11/92, pub. en JUBA 7.0, ficha B500603.
[19] Trabajo citado, págs. 403/407. Sobre la tesis criticada, es conveniente la lectura de la nota al pie 14, donde se transcribre largamente el voto del Dr. Schiffrin en sentencia de la C.Fed. de La Plata, en causa “Valdez”, Nº 16.635, del 13/6/96.
[20] José I. Cafferata Nores, “Garantías y sistema constitucional”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, director Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo 2001-1 “Garantías constitucionales y nulidades procesales – I”, págs. 134/135.
[21] Hernán Víctor Gullco, “¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección corporal?”, pub. En “Doctrina Penal”, Depalma, Bs.As., Nº 45/48, 1989, págs. 117/120, comentando el fallo “Álvarez, Juanito s/av. Contrabando” de la C:N.PEc., Sala 1º, del 7/10/88.
[22] En su obra “Derecho Procesal Penal. El procedimiento en los códigos de la Nación y provincia de Buenos Aires”, Hammurabi, Bs.As., 1999, págs. 150/151.
[23] Ob.cit., pág. 151.
[24] Ob.cit., pág. 154.
[25] En su obra "El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba", J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 373.
[26] Ob.cit., pág. 50.
[27] Cf. Rojas y García, op.cit., pág. 213.
[28] En su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Depalma, Bs.As., 5º edición, 1998, pág. 262.
