LA RESOLUCIÓN DE LA SALA 1 DE LA CAYGP DE MAR DEL PLATA SE EXPIDE SOBRE LA NOVEDOSA CUESTIÓN DE LOS LÍMITES DE LA POSIBILIDAD DE EXCLUIR PARTICULARES DAMNIFICADOS INSTITUCIONALES POR PARTE DEL PARTICULAR DAMNIFICADO VÌCTIMA DIRECTA/INDIRECTA EN LA RECIENTE MODIFICACIÓN DEL CPPBA
/// del Plata, 17 de febrero de 2022
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa Nro. 35008 de trámite por ante la Sala 1 de la CAyGP departamental, integrada por sus jueces naturales en términos del art. 440 del CPPBA, de cuyas constancias;
RESULTA:
1. Que con fecha 20 de diciembre pasado el titular del Juzgado de Garantías Nro. 5 dispuso, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “…2. Dejar sin efecto la constitución provisoria de particulares damnificados a Adolfo Pérez Esquivel y Roberto Cipriano García, en su carácter de Presidente y Secretario, respectivamente, de la COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA con el patrocinio letrado de Margarita Jarque y de Carla Victoria Pilla (arts. 77 y 79 “a contrario” y art. 84 in fine del CPPBA)”. Cabe aclarar que la CPM se había presentado solicitando ser tenida como particular damnificado institucional con fecha 10 de diciembre, calidad que le fuera reconocida provisoriamente en origen en la misma fecha. También que, en audiencia del día 15 del mismo mes, habiéndose tenido por particular damnificada a la Sra. Judith Aristegui –con el patrocinio de los Dres. Dalbón y Moral-, la nombrada se expidió rechazando aquella incorporación al proceso invocando la Ley provincial de Víctimas Nro. 15232 (lo que incluyó a la Subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y DDHH de la Provincia de Buenos Aires, que expresamente desistió el rol en respeto a la decisión de la madre de Luciano Olivera). Señaló la Sra. Aristegui que desea ser representada exclusivamente por sus patrocinantes.
Habiéndose corrido traslado de la pretensión, al día siguiente y sin que se hubiera vencido plazo alguno la particular damnificada solicitó se resuelva en forma urgente la exclusión requerida en virtud de lo expuesto en audiencia “y, a efectos de evitar filtraciones en la estrategia de sus abogados de confianza, los que han sido elegidos, propuestos y designados con el fin de proseguir con la presente investigación”.
2. Contra dicho decisorio se interpuso recurso de apelación el día 28 de diciembre por parte de los citados directivos de la Comisión Provincial por la Memoria (Mecanismo Local de Prevención de la Tortura), con el patrocinio letrado de Margarita Jarque y Carla Victoria Ocampo Pilla (Directora y Subdirectora, respectivamente, del Programa de Litigio Estratégico de dicha Comisión), el que fuera concedido al día siguiente. Señalan desde el punto de vista de la admisibilidad y procedencia de la vía intentada que se trata de una decisión expresamente apelable y que, además, se trata de un caso que entraña cuestiones de notoria gravedad institucional ya que tratándose de la investigación del hostigamiento y homicidio de Luciano Olivera en manos de un miembro de la policía provincial en funciones, el apartamiento de la institución que representan importa un franco olvido de una ley nacional de orden público: art. 36 inc. d) de la Ley 26827. El rechazo de la constitución como particular damnificado del Mecanismo Local de Prevención de la Tortura en un claro caso de violencia institucional tiene un impacto que excede lo privado, siendo de carácter público o de interés general.
Postulan asimismo que la resolución atacada no se encuentra debidamente fundada, conforme reclama el art. 106 del ritual, tanto en lo que hace a la no aplicación de la ley nacional 26827 como en lo atinente a la restrictiva interpretación del art. 84 inc. c), 2° párrafo del CPP, por lo que resulta arbitraria. Tras reseñar datos vinculados al caso concreto y el desempeño institucional de la Comisión previo a su exclusión, se recordó que la pertinencia de la propia intervención había sido articulada sobre la base de tres ejes: 1) el carácter de orden público que posee la ley que les regula como “Mecanismo” (la citada 26827); 2) la no taxatividad del art. 84 del CPP y la facultad la CPM de constituirse como particular damnificado (reconocida por el Juez a-quo); 3) la interpretación restrictiva de las normas que restrinjan derechos que reconoce del CPP en su art. 3.
Al realizar la crítica de los “párrafos medulares” de la resolución que califican de carente de fundamentación, resaltan que el Dr. Bombini ha reconocido que la Comisión no sólo es una entidad estatutariamente ligada a la defensa de los derechos humanos, sino que tiene un accionar consecuente, sostenido y reconocido por más de dos décadas en la promoción y protección de tales derechos. Sin embargo, “la resolución reposa en una clara interpretación exegética, excesivamente restrictiva de los derechos reconocidos a las víctimas –todas, personas físicas y jurídicas según el propio art. 1 de la Ley 15232- cuya aplicación tiene por consecuencia tornar inoperables normas nacionales y de orden público. Esto es lisa y llanamente, vulnerarlas”.
Sostienen que el juez no ha explicado por qué se aparta de la aplicación de la ley 26827, ni por qué desconoce principios constitucionales fundamentales (así, jerarquía constitucional de la Convención contra la Tortura y su Protocolo Facultativo frente a las leyes), sino que sólo se ha referido a la voluntad individual de una parte y la intención de la Legislatura Provincial que, reafirman, “no incluyó dentro de los que necesitan la aceptación familiar a los organismos públicos extra poderes como este presentante”. En este último sentido enfatizan que no ha mediado una interpretación constitucional sobre las normas en juego en el caso concreto, habiéndose dado preeminencia a una ley formal provincial por sobre la Convención y Protocolo citados –con rango constitucional-, así como una ley nacional de orden público. Esto transforma al pronunciamiento cuestionado en arbitrario. En definitiva, se reclama se revoque la resolución recurrida y se constituya a la CPM como “particular damnificado institucional”. Se hizo reserva del caso federal (art. 14, Ley 48).
3. Corridas vistas en la instancia a las partes a efectos de abastecer el contradictorio, se presentó el MPF a través del Sr. Fiscal General Adjunto, Dr. Marcos R. Pagella, y la particular damnificada, Sra. Aristegui, con el patrocinio letrado de los Dres. Dalbón y Moral.
3.1. El MPF -debemos señalarlo atento las objeciones de la apelante- debe expedirse en autos no sólo porque es, en principio, parte necesaria del proceso penal (ejerce la acción pública y dirige la investigación) sino porque le rige un criterio de actuación objetiva (art. 56, 2º párr., CPP) que, además, ha de ser en resguardo de la vigencia de los valores jurídicos consagrados en la Constitución y demás disposiciones legales (art. 1, Ley 14442). Asimismo, no podemos obviar que la omisión de vista sobre la cuestión que aquí resolvemos como parte esencial a dicho Ministerio Público, podría acarrear la nulidad implícita de orden general establecida en el art. 202 inc. 2° del ritual, con la consiguiente invalidez de esta resolución.
En la instancia, la Fiscalía General se expidió propiciando el rechazo del recurso sosteniendo que la resolución recurrida se encuentra debidamente fundada en los hechos y el derecho aplicable al caso (art. 106 CPP). Agregó que no se advierte perjuicio del apelante en la decisión judicial, toda vez que para la aplicación del art. 35 inc. d) de la Ley 26827 que regula las funciones del apelante en cuanto a diseñar y recomendar acciones y políticas de prevención de la tortura, tratos y penal crueles e inhumanos, no es imprescindible asumir el rol de particular damnificado en una causa penal donde la madre de la víctima fallecida Luciano Olivera rechaza la intervención tanto de la Comisión Provincial por la Memoria como de la Subsecretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires. Señaló asimismo que debe considerarse que la Sra. Judith Aristegui -principal actora de éste conflicto penal- con el patrocinio letrado de los Dres. Dalbón y Moral, no persigue los mismos intereses dentro del proceso penal que la Comisión Provincial por la Memoria.
Concluye que no se advierte afectación a los preceptos legales, doctrina jurisprudencial ni derecho constitucional alguno. Destaca que no existe vicio lógico alguno en el pronunciamiento que se apela, donde el Dr. Bombini ha dado acabado y respetuoso cumplimiento al art. 84 in fine del CPP, la ley 15232 y 27372 (ley nacional de orden público) que reconoce mayor participación y garantías a las víctimas de delitos.
3.2. En cuanto a la particular damnificada, también se expidió por la confirmación de la resolución del Dr. Bombini, coincidiendo el Sr. Fiscal de Cámara Adjunto y enfatizando que los intereses de la recurrente no son los mismos que los de su parte. Concuerda en que la interpretación de la resolución atacada ha dado fiel y acabado cumplimiento a las disposiciones del código del fuero, que da mayor reconocimiento y participación, sólo a quien resultare ser víctima de delitos. Agrega que dicha normativa resulta ser de orden público, razón por lo cual entiende que su observancia es necesaria para el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que, por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares.
Reafirma que la principal actora de este proceso penal, resulta ser únicamente la Sra. Aristegui, motivada únicamente por la búsqueda de la verdad real, lo que a las claras difiere de los postulados de la Comisión Provincial de la Memoria. También que sólo ella, madre de la víctima directa, “es quien sufre la pérdida de Luciano y lo debe padecer día a día, aún más golpeada por recursos como el que ahora debo contestar.- Difícilmente un organismo como lo es la CPM, pueda sentir como hoy me siento, ya que no ha sido ese ente quien deba soportar el dolor de haber perdido a un hijo de tan sólo 16 años”.
Señala que la CPM “Jamás podrán estar a mi lado, puesto que nunca comprenderán el dolor de esta madre. Por mucho estatuto y declaraciones rimbombantes que efectúen, no son un par de la suscripta, y ni siquiera fueron llamados para que se incorporen a este proceso. Tan sólo he llamado a mi letrado -el Dr. Dalbon – para que esté junto a mí, acompañándome en el proceso, y no a otra persona y/o institución, razón por lo que debió ser ya suficiente como para que declinaran de pretender seguir en este expediente.- Evidentemente no lo han hecho, y aún más y a pesar de tal cerrada negativa por mi parte, siguen insistiendo con el presente recurso”.
Al cerrar, reitera que su confianza se encuentra tan sólo depositada en sus abogados, los fiscales y los jueces que intervendrán en el caso, y no en otros organismos a los cuales no ha designado voluntariamente, por lo que postula el apartamiento de la CPM y solicita que a la pérdida de Luciano, no se agregue la quita del “derecho de ser la única persona capaz de llevar a juicio junto a mis abogados y a los fiscales al asesino de mi hijo”.
Y CONSIDERANDO:
I. Yendo al atacado resolutorio por el que se revocó aquella “intervención meramente provisional y anticipada, a efectos que pudieran participar y coadyuvar al Ministerio Público Fiscal en las medidas urgentes que debían ser practicadas en el marco de la investigación, de manera pronta, eficaz, independiente e imparcial (conf. Protocolo de Minnesota, puntos 22, 35, 38, 47 y ss.)”, conforme recuerda el propio Dr. Bombini, lo que explicó decidió “con el objetivo de evitar en las primeras horas del luctuoso suceso irrogarle molestias a sus familiares y, a la vez, respetar su duelo (art. 7a II y 7b II de la ley 15232 y 83 incs. 4 y 5 del CPP)”, puede advertirse que la pretensión se encuadró desde el inicio en el artículo 84 “in fine” del CPP (texto mod. por Ley 15232), razón por lo que había quedado sujeta a la ratificación ulterior de quien resulta víctima “indirecta”, lo que fuera notificado a los ahora recurrentes.
Reconoce el a-quo que la norma no menciona expresamente a los organismos públicos extra-poderes -condición que detenta la CPM-, pero afirma que ello “no implica que deba desatenderse a la evidente voluntad de la legislatura provincial plasmada en la norma aludida de dar primacía a la decisión de la víctima a la hora de determinar la participación procesal en el rol de particular damnificado (art. 84 “in fine” del CPP)”.
Sostiene que ante la ausencia de previsión normativa que en forma expresa aluda al “particular damnificado institucional”, lo que se impone es su inclusión y encuadramiento en la norma indicada ya que de su texto emerge que se involucrarían a aquellas entidades estatutariamente ligadas a la defensa de los derechos humanos. Agrega que tal texto “es explícito al enunciar que la constitución de particular damnificado de éstas queda sujeto al consentimiento o rechazo de la víctima (indirecta, conf. art. 84 inc. b del CPP), como uno de los sujetos naturales del proceso penal, cuya tutela judicial efectiva de(be) ser objeto de garantía (art. 8 y 25 de la CADH). Así, es que la legislación provincial ha optado por un diseño procesal en el cual se le ha conferido plenas facultades a la víctima para decidir en relación al eventual acompañamiento de este tipo de instituciones en la labor de coadyuvar -aunque incluso con cierto grado de autonomía- al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal pública”.
Luego de reconocer la capacidad de la ahora recurrente en función de la Ley nacional n° 26827 y la provincial n° 12611 para constituirse en particular damnificado institucional en casos de presuntas violaciones a los derechos humanos, indicó que su efectiva concreción debe ser analizada en cada caso puntual y que de acuerdo con el reciente texto legal (cf. Ley 15.232), su participación en el proceso con carácter de particular damnificado “queda sujeta -al menos, en un caso de las características del hecho que se investiga, ocurrido en la vía pública a partir de un disparo letal de arma de fuego sobre un menor de edad, que se adjudica a un oficial de policía-, a la decisión de la madre del joven víctima como actora principal del conflicto penal, de ser acompañada en ese ejercicio”.
Haciéndose cargo de la argumentación de la CPM para sostener su incorporación al proceso como particular damnificado, señaló el a-quo que a su “criterio no se trata, como invocan los peticionantes, de anteponer normas de rango convencional respecto de las de orden local, ni de la primacía de una voluntad individual sobre la legislación de orden público, sino de una decisión legislativa de reconocer la facultad de adoptar la decisión a quien resulta sujeto natural del proceso penal como víctima indirecta (norma citada y CIDH, casos "Villagran Morales", 19/11/1999, "Bámaca Velazquez", 25/11/2000, entre otros)”.
Dedicó el Juez de Garantías su última consideración a destacar que “las valiosas intervenciones iniciales y la postulación de trabajar en sintonía y en forma complementaria con el particular damnificado, en pos de alcanzar la verdad y la justicia, no pueden ser considerados argumentos suficientes para sostener su postulación institucional, sino se cuenta con la convergencia de voluntades requerida por la ley a ese fin.- Ello no implica la obstaculización de las misiones constitutivas y legales de esta prestigiosa institución y el adecuado monitoreo del curso del caso como Mecanismo Local de Prevención de la Tortura, las que por fuera de la limitación en la participación procesal requerida, puedan ser cumplimentadas a través de otras intervenciones, como es habitual en casos de estas características, acorde con el indudable compromiso y la seria labor que desempeñan desde hace años en el campo de la violencia institucional, principalmente a nivel provincial”.
II. En función de lo sintetizado en los resultandos queda en claro entonces que medió la constitución provisoria como particulares damnificados institucionales de dos actores sociales interesados cuya actitud, frente a la voluntad de exclusión inequívoca de la víctima indirecta, ha sido contrapuesta: uno se allanó y desistió, otro la resiste en la inteligencia que no es un sujeto colectivo que pueda ser incluido entre aquellos que necesitan tal conformidad para intervenir en la causa. Por cierto, no puede pasar por alto que, cuando hablamos de las normas cuya interpretación ha sido puesta en crisis, nos estamos refiriendo a previsiones absolutamente novedosas y, de allí, que no pueda recurrirse al sencillo expediente de la remisión a precedentes para dilucidarla. Tampoco, se verá, ayudan los antecedentes parlamentarios.
Valga recordar con Alberto M. Binder que el acceso a la justicia de colectivos menores que la sociedad, pero mucho más amplios de lo que había asumido la administración de justicia tradicionalmente, es algo que comienza a desarrollarse en forma paulatina a partir de la reforma constitucional de 1994 “que adopta un sistema híbrido y complejo, que todavía se encuentra en desarrollo” (en su obra “Derecho Procesal Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 2018, Tomo IV, pág. 234). En ese contexto, lejos de la pretendida carencia de fundamentación argumentada como defecto en la resolución recurrida, se advierte conforme patentiza el primer considerando que el Sr. Juez a-quo ha explicado con claridad las razones en las que apoya su inteligencia de cómo se aplican las reglas que prevén la intervención de las víctimas en el proceso como particular damnificado en función de la Ley 15232. Pueden no compartirse y brindarse una lectura alternativa (entre otras, la que propone el recurrente), pero no se trata en todo caso de que estemos frente a un auto interlocutorio infundado (CPP, 106 "a contrario sensu"), lo que fuera resaltado tanto por el MPF ante la instancia como por la particular damnificada.
Tampoco puede obviarse que el Juez de Garantías no sólo ha reconocido en forma expresa, tanto la importancia como la trayectoria de la CPM/Mecanismo, sino que se ha preocupado por dejar claro que la exclusión a pedido de la víctima indirecta que dispuso no coartaba las posibilidades ciertas de intervención en cumplimiento de sus funciones (art. 35, Ley 26827) y el ejercicio de sus otras facultades (art. 36, ibídem). Esto fue también resaltado por el Dr. Pagella. Por ejemplo, podría coadyuvar –lo hace en muchas ocasiones- como “amigo del tribunal” ("amicus curiae", art. 8 inc. ñ, misma ley). Puede agregarse, esto hubiera evitado las evidentes fricciones que se han generado con la víctima indirecta. Sin perjuicio de ello, anticipamos que la conclusión del MPF de que, por esto, no habría agravio que habilite la vía recursiva, no se compartirá.
III. Como se ha puesto de relieve por las partes, la Ley bonaerense Nro. 15232 ha venido, casi cuatro años después, a adecuar la normativa local a lo dispuesto por la Ley nacional Nro. 23372. Como se expuso en sus “Fundamentos”, se trata de una normativa que refleja un cambio paradigmático, que transforma “a la víctima en sujeto procesal, con una voz que debe ser escuchada y tenida en cuenta por el resto de los actores, en cada instancia del proceso”.
Tal exposición de motivos es ciertamente sucinta, no abunda en explicaciones que revelen con detalle las razones que inspiraron cada una de las opciones que se propusieron a consideración del Poder Legislativo. Del penúltimo párrafo puede extraerse, vinculado con nuestro tópico en tratamiento, la referencia que en función de principio de integralidad se ha tratado de que medie “el respeto a su voluntad de inclusión en el proceso”.
Las actas parlamentarias de la H. Cámara de Diputados que ilustran el tratamiento sobre tablas del entonces proyecto (expte. E/108/2021, de autoría de la senadora María Elena Petrovich), nada permiten recoger como expresión de la voluntad del legislador ya que todo se redujo a la intervención de la diputada Píparo y del diputado D’Onofrio, en ambos casos breves y con referencias generales de orden político-criminal, pero carentes de toda referencia técnica específica. Más allá de la ausencia de explicaciones del legislador, lo que resulta evidente es que la nueva normativa viene a dotar a las víctimas de una mayor participación en el proceso penal. Hace más de una década, Roberto A. Falcone apuntaba que “En el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por la Provincia de Buenos Aires, la intervención del particular damnificado puede y debe repotenciarse” (en su trabajo “El particular damnificado en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires a partir de los últimos precedentes de la CSJN. La hora de la víctima”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, tomo 2008-2, pág. 128). Y esto es lo que, con virtudes y defectos, se está produciendo a través de las recientes modificaciones al CPPBA.
Volviendo a la Ley 15232, la norma que ahora singularmente interesa es el art. 4 (más amplio que el art. 2 de la Ley 27372) que, a su vez, por vía del art. 25 concreta en la modificación del art. 84 del CPPBA, que en lo pertinente dice: “ARTÍCULO 84.- Víctima. Este código considera víctima: a) Víctima directa: al sujeto pasivo titular del bien jurídico afectado por el delito en cuestión. b) Víctimas indirectas: a la/s persona/s del grupo familiar originado en el parentesco sea por consanguinidad hasta el tercer grado o por afinidad, por matrimonio, unión convivencial y cualquier otro vínculo afectivo, cuando haya convivencia. Tutores, guardadores o representantes legales. El presente será de aplicación para quienes posean alguno de los vínculos descriptos con la víctima directa, en caso de muerte de la misma, o si esta hubiese sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos. c) Víctimas colectivas o difusas: las asociaciones y organizaciones de la sociedad civil debidamente constituidas, respecto de aquellos delitos que afecten intereses colectivos o derechos de incidencia colectiva que se vinculen directamente con su objeto social. Asimismo, las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la Ley, cuyo objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados y/o el combate específico a las conductas lesivas previstas en esta norma, podrán -previo traslado a la víctima con el objeto de consentir o rechazar su incorporación al proceso- constituirse como parte procesal en la forma y oportunidad, y con los derechos, facultades y deberes que establece este Código para los particulares damnificados, en procesos en los que se investigue o juzgue la posible comisión de delitos de acción pública, sin perjuicio de la asistencia prevista en el artículo 132 del Código Penal, que puedan prima facie configurar: I. violaciones a los derechos humanos…; No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la constitución como particular damnificado de aquellas personas a las que se refiere el artículo 78. En su pedido de constitución como parte procesal deberá acompañar, además de los requerimientos indicados en el artículo 78 segundo párrafo en cuanto correspondiere, copia fiel de los instrumentos que acrediten su constitución conforme a la Ley.”
De la transcripción precedente, se advierte que, dentro del vasto universo posible de clasificaciones o sistematizaciones sobre la víctima (por su detalle, pueden verse, entre otras, la obra citada de Binder, Cap. XL “El derecho penal del conflicto y los niveles de la víctima. El concepto de interés preponderante”, pág. 193 y ss.; la de Julio B.J. Maier, “Derecho Procesal Penal. II. Parte General. Sujetos procesales”, Editores del Puerto, Bs.As., 1° edición, 2° reimpresión, 2011, parág. 13 “La participación del ofendido en el procedimiento penal”, pág. 579 y ss; y, asimismo, el “Anexo I: Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos N° 27372: una asignatura menos pendiente”, pub. en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018, Tomo I, págs. 561/601), la ley ha consagrado una distinción entre víctimas directas, indirectas y colectivas o difusas. Por cierto, con conceptos de alta imprecisión o carentes de suficiente claridad como, por caso, al hablar de víctima indirecta se incluye “cualquier otro vínculo afectivo, cuando haya convivencia”; o al referirse a la víctima colectiva o difusa (sería discutible la inicial equiparación de hablar de ellas como si fueran la misma cosa), se remite a la mención de “delitos que afecten intereses colectivos o derechos de incidencia colectiva que se vinculen directamente con su objeto social”, lo que abre paso a la discusión en torno a qué se consideran “intereses colectivos o derechos de incidencia colectiva”.
Sin perjuicio de ello, más allá de la admitida simplificación (“no existe ningún concepto normativo estable y común de víctima”, nos dice Binder, ob.cit., pág. 229), tales imprecisiones conceptuales no lucen centrales al tema que nos ocupa y lo que importa en el sublite es que ofrece como divergente el interés en asumir el rol de parte entre una víctima indirecta y una colectiva o difusa, punto respecto del que no debiera perderse de vista que todas aquellas posibles categorizaciones se integran dentro de procesos sociales que tienen continuidad y no como realidades separadas, compartimientos estancos o carentes de comunicación. La existencia de un daño puntual y concreto respecto de una persona, un grupo de personas, un colectivo homogéneo, ejemplifica Binder, no impide que exista también un daño respecto de colectivos más grandes que se manifestarán bajo otras modalidades o intensidades (ob.cit., págs. 208/209).
Y el legislador local, siguiendo una tendencia del derecho procesal moderno, reconoce en la norma transcripta que es posible la concurrencia al proceso como partes damnificadas de un hecho concreto de víctimas individuales directas e indirectas con otras colectivas o difusas. Pueden hacerlo en función de intereses variados y su contenido o modo de gestión tanto pueden ser compatibles y estar perfectamente integrados como ofrecer diferencias o incluso controversias y de allí que no necesitan actuar en forma unificada, sino que pueden mantener su singularidad. Esto último no ha sido soslayado en la normativa que nos ocupa que llega incluso a dirimir eventuales conflictividades en forma anticipada y prevé que el particular damnificado víctima directa o indirecta puede excluir a un interesado en constituirse como tal representando un interés colectivo o difuso convergente en el hecho, en determinados casos. Lo señalaba oportunamente Julio B.J. Maier diciendo que en el moderno proceso penal se “incluye en el concepto de víctima a ciertos entes colectivos (asociaciones intermedias: fundaciones o sociedades), en defensa de bienes jurídicos individuales que conforman su finalidad estatutaria, con consentimiento de la víctima, o de bienes jurídicos universales o colectivos cuya defensa constituye el objeto de la persona colectiva o, al menos, emerge de su finalidad estatutaria” (en su obra ya citada, pág. 49). Se volverá más adelante con más precisión sobre los alcances de esto último, en particular en cuanto distingue cuando se requiere el consentimiento de la víctima directa/indirecta.
Sin embargo, por su vinculación con nuestro supuesto de hecho, es interesante recordar que cuando Binder ejemplifica la situación de compatibilidad e integración de intereses entre víctimas de distinto nivel, señala que ello sucede “en numerosas ocasiones donde la afectación de interés individual concurre con el interés de un grupo mayor y con el interés general, que no admite la naturalización de prácticas abusivas respecto de la relación interindividual” (ob.cit., pág. 277). Es decir, en el caso concreto, la afectación individual (el homicidio de Luciano) y los intereses de la víctima indirecta (su madre), concurren con el interés general que procura, a través de la CPM/Mecanismo (victima colectiva o difusa) que no se naturalicen los hechos de “violencia institucional” (como sería la acción no justificada de matar a un ciudadano de un policía en ejercicio de sus funciones).
Volviendo a Maier, señaló que cuando se trata de “bienes jurídicos colectivos, sin perjuicio de la existencia de un ofendido individual con derecho a querellar, las asociaciones constituidas para su defensa están colocadas, respecto de esos intereses –hoy llamados difusos, en otro terreno jurídico, por la dificultad para individualizar ofendidos particulares-, en una posición análoga a la víctima individual respecto de bienes jurídicos de ese tipo”, agregando luego un factor, experticia (que ha sido invocado por el incidentista), al decir: “Regularmente, esas organizaciones presentan además la ventaja, en relación a los funcionarios del ministerio público fiscal, de su experiencia y técnica aprendida en el ámbito definido en el cual operan” (ob.cit., págs. 684/685).
IV. Siendo que la citada ley provincial 15232 reconoce expresamente tratarse de la adecuación local de la normativa nacional, resulta de interés ver esta última por ser, justamente, la de referencia. Pero, como nota inicial, no ha de perderse de vista que, como enfatiza Binder, las legislaciones procesales no son uniformes y muchas veces piensan en las facultades de las víctimas y a partir de ellas construyen el concepto, que no es justamente el mejor camino. Por lo pronto, con relación al concepto adoptado por la Ley 27372 indica el nombrado que, al especificar los derechos de la víctima, adopta una definición estrecha. Asimismo, destaca que la legislación procesal puede establecer facultades diversas y esto depende de decisiones político-criminales o razones funcionales (ob.cit., pág. 224).
El más reciente y solo parcialmente vigente CPPN regula lo relativo al “Derecho de querella” (sería la equivalencia a nuestro “particular damnificado”) a partir del art. 82. Lo usamos en el ejercicio comparativo ya que la Ley 27372 dispuso modificaciones en el viejo CPP federal, Ley 23984, que responde a otra lógica al delinear el proceso, la del modelo conocido como inquisitivo mitigado o mixto. En cambio, el mismo legislador nacional consagra un código con apego al mandato constitucional, bajo canon del modelo acusatorio, con la Ley 27319 que, por cierto, es el asumido en la provincia desde 1998 con la Ley 11922 y sus modificatorias. Veamos entonces las más recientes previsiones del orden nacional. La víctima indirecta se define en el tercer párrafo del art. 82 diciendo: “Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un incapaz, su representante legal”.
A su vez, la situación de quienes son definidos como víctima “difusa” en el ámbito bonaerense es prevista por el art. 82bis, referido a los “Intereses colectivos”, que dice: “Las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la ley, podrán constituirse en parte querellante en procesos en los que se investiguen crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos siempre que su objeto estatutario se vincule directamente con la defensa de los derechos que se consideren lesionados”. Además, el segundo párrafo señala expresamente “No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la constitución en parte querellante de aquellas personas a las que se refiere el artículo 82”.
Adviértase que lo que se habilita es que “asociaciones y fundaciones” podrán ser querellantes representando “intereses colectivos” y que tal constitución como parte no será obstaculizada porque hubiera un querellante víctima directa/indirecta ya constituido. Es más, este último nada tiene que decir en torno a la admisión de quien se presenta como parte en función de un interés que no es el individual, sino colectivo y que, en principio, no tendrían por qué ser contradictorios.
V. Si volvemos la mirada otra vez a la normativa bonaerense vemos que el legislador local al definir a las víctimas colectivas o difusas indica que son “las asociaciones y organizaciones de la sociedad civil debidamente constituidas”, para en el párrafo siguiente del art. 84 aludir a “las asociaciones o fundaciones, registradas conforme a la Ley”. Se trata justamente del segmento que dice que podrán ser particulares damnificados “previo traslado a la víctima con el objeto de consentir o rechazar su incorporación al proceso”. No obstante, se mantuvo en el mismo artículo el párrafo que reza: “No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la constitución como particular damnificado de aquellas personas a las que se refiere el artículo 78”. Así, es claro que pueden convivir un particular damnificado víctima directa/indirecta con uno que es víctima colectiva o difusa (“institucional”).
Advertimos entonces que en el art. 84 del CPP las referencias a la víctima difusa o colectiva se relacionan con asociaciones o fundaciones y organizaciones de la sociedad civil. Siendo que el art. 145 del CCyCN dice que las personas jurídicas son públicas o privadas (el 149 agrega que la participación del Estado en personas jurídicas privadas no cambia el carácter de estas) y que el art. 148 señala que son privadas: “… b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; …i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento”, debe concluirse que cuando se alude a la necesidad de consentimiento de la víctima directa o indirecta se está ciñendo al caso de esta clase de personas jurídicas privadas y no otras (como serían las públicas del art. 146 del CCyCN).
Así, aun coincidiendo con el Dr. Bombini en que la interpretación de los alcances de la regla no debe desatenderse a la evidente voluntad de la legislatura provincial de dar primacía a la decisión de la víctima a la hora de determinar la participación procesal en el rol de particular damnificado, a nuestro entender, es la propia norma la que fija los límites de los sujetos eventuales respecto de los que tal decisión puede ejercerse. La voz de la víctima es determinante cuando se trata de la posible incorporación de un particular damnificado institucional en el caso de que quien pretende ser tenido por tal es una asociación civil, simple asociación o una fundación, es decir, personas jurídicas privadas que en función de su objeto societario pueden encuadrarse como representantes de un interés colectivo. Nada menos, pero nada más.
En este último sentido, no debiera soslayarse que el “Mecanismo” es llamado a resolver los conflictos que se susciten en relación con los alcances de la propia ley que lo regula cuando las organizaciones de la sociedad civil interesadas en el cumplimiento del Protocolo Facultativo encuentren obstáculos para la realización de sus funciones y misiones (art. 49, Ley 26827). Es decir, una función de asistencia justamente hacia aquellas asociaciones que son las que, según se señaló precedentemente, serían a las que se refiere el art. 84 del CPPBA.
VI. La CPM fue creada por resolución legislativa de la Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires Nº 2117 del 7 de setiembre de 1999. El 13 de noviembre de 2019 fue designada “Mecanismo Local de Prevención de la Tortura en la Provincia de Buenos Aires”. Es decir, parte del “Sistema Nacional de Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”, creado por la Ley nacional Nro. 26827 (promulgada de hecho el 7/1/2013) y, de conformidad con lo establecido por los arts. 29 y 30 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (art. 2). Hasta allí entonces queda claro que, como postula el incidentista, la CPM/Mecanismo es un organismo público, autónomo y autárquico y que, pese a su origen en disposición parlamentaria, es extra poder, acorde a sus objetivos y líneas de trabajo en defensa de los Derechos Humanos en Democracia. Valga resaltar aquí que en ninguno de los traslados conferidos se ha controvertido tal calidad. Tampoco se ha explicado por qué, pese a ello, debiera considerarse a una persona jurídica pública como una privada (y por eso, una respecto de la que pudiera vetarse su pretensión de asumir el rol de particular damnificado institucional).
Retomamos. A su vez, el “Sistema Nacional” se integra por el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, el Consejo Federal de Mecanismos Locales y los propios Mecanismos Locales que se designen conforme la propia ley (se regula su creación o designación, ámbito de actuación, requisitos, funciones y facultades en los arts. 32 a 36 de la propia ley), así como aquellas instituciones gubernamentales, entes públicos y organizaciones no gubernamentales interesadas en el cumplimiento de los objetivos del Protocolo Facultativo (art. 3). Dentro de la CPM el área correspondiente al “Mecanismo” se subdivide en dos: Comité contra la Tortura y Justicia y Seguridad Democrática. Dentro de esta última se inserta el programa de “Litigio Estratégico”. A través de éste la CPM representa judicialmente a víctimas de violaciones a derechos humanos y realiza veedurías de procesos judiciales como modo de luchar contra la impunidad y promover el real acceso a la justicia de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Se indica expresamente en la información pública disponible en su página web que se interviene en conflictos jurídicos con el objetivo de sistematizar el trabajo en un espacio estratégico para generar, a través del litigio, la discusión en el ámbito jurídico e incidir en los ámbitos legislativo y ejecutivo. Para ello la CPM vehiculiza presentaciones judiciales ante diferentes organismos nacionales e internacionales, intenta generar jurisprudencia que reconozca los derechos humanos y difundir ciertos conflictos. También se lleva registro de las múltiples violencias de los operadores judiciales. Se aclara que la intervención en casos de violencia institucional y vulneración de derechos es una forma de incidir en la discusión de políticas públicas en materia de justicia y seguridad. Además, el programa recibe, registra e interviene en casos de violencia policial asistiendo a víctimas y familiares. Siendo que en el presente caso es incuestionable la verificación de una investigación por hecho de violencia institucional, presuntamente cometidos por personal policial en funciones, no puede negarse la vinculación objetiva del objeto del proceso con el cometido propio de la apelante. Esto ya había sido admitido sin que mediara controversia sobre el punto al momento de la admisión provisional como parte de la CPM.
También, aunque este no sea justamente el caso, debe tenerse presente que el art. 46 de la Ley 26827 fija un criterio para la intervención judicial del “Mecanismo” aun cuando el damnificado, por las razones que fuera, no lo consienta. En efecto, la norma referida dice: “De verificarse supuestos de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aun en el caso de no contar con el consentimiento del damnificado, deberán instarse todas las acciones judiciales que resulten necesarias para salvaguardar su integridad”.
VII. En función de lo expuesto, entendemos que corresponde hacer lugar a la pretensión del recurrente y revocar el auto dictado por el Sr. Juez de Garantías en cuanto dispuso dejar sin efecto la constitución provisoria como particular damnificado institucional de Adolfo Pérez Esquivel y Roberto Cipriano García, en representación de la Comisión Provincial por la Memoria, rol procesal que se acuerda en plenitud, en la inteligencia que la voluntad de consentir o, en este caso concreto, excluír tal intervención, puesta de manifiesto por la Sra. Judith Priscila Aristegui (particular damnificada en su carácter de víctima indirecta), no es un requisito exigible cuando no se trata de personas jurídicas privadas como las mencionadas en el art. 84 inc. c), 2do. párrafo del CPPBA, cuyo penúltimo párrafo reconoce además que “No será obstáculo para el ejercicio de esta facultad la constitución como particular damnificado de aquellas personas a las que se refiere el artículo 78”, referencia normativa claramente subsistente en función de casos como el presente.
Comprendemos que la previsión legal conforme su propio literal no es lo que la víctima indirecta preferiría, que es probable que el trámite del proceso le fuera más sencillo sin la necesidad de convivir con quien se presenta en éste en función de otro interés (violencia institucional/uso letal de la fuerza policial) pero, en última instancia, aventando la idea de cualquier supuesto de revictimización especial o particular, no puede perderse de vista que esta es una posibilidad siempre latente cuando hablamos de delitos de acción pública y no privada. Albergamos la esperanza de que podrá encontrarse, con buena voluntad de las partes, una armónica convivencia bregando por sus propias finalidades que, siendo disimiles, guardan varias aristas de convergencia.
Atendiendo las razones de hecho y jurídicas que se fueran explicando, la Sala RESUELVE:
1°) REVOCAR la resolución adoptada por el titular del Juzgado de Garantías Nro. 5 con fecha 20 de diciembre pasado, por la que dispuso “…2. Dejar sin efecto la constitución provisoria de particulares damnificados a Adolfo Pérez Esquivel y Roberto Cipriano García, en su carácter de Presidente y Secretario, respectivamente, de la COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA con el patrocinio letrado de Margarita Jarque y de Carla Victoria Pilla (arts. 77 y 79 “a contrario” y art. 84 in fine del CPPBA)”; y,
2°) CONSTITUIR en carácter de particular damnificado institucional a la Comisión Provincial por la Memoria/Mecanismo Local de Prevención de la Tortura de la Pcia. de Buenos Aires. Arts. 84, inc. c y penúltimo párrafo, 439, 440 y cctes. del CPPBA; 4 de la Ley 15232; arts. 2, 7, 8, 35 y 36 inc. d, Ley 26827.
3º) Tener presenta la reserva del caso federal (art. 14, Ley 48). Regístrese, notifíquese por vía electrónica y devuélvase a origen mediante radicación digital.
VIÑAS Esteban Ignacio - JUEZ
RIQUERT Marcelo Alfredo - JUEZ
GUTIERREZ Ricardo - SECRETARIO DE CÁMARA
