¿Necesitamos
más delatores premiados (“arrepentidos”)?
por Marcelo A. Riquert*
1. En los días que
corren el tema de los “arrepentidos”, también llamados “cooperadores eficaces”
en la terminología de la
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), ha
cobrado inusual presencia en los medios periodísticos y en la discusión pública,
tanto por el anuncio de la iniciativa de ley impulsada desde el Ministerio de
Justicia para ampliar su uso a delitos no previstos, como por lo que sería su primera
aplicación con relación al de lavado de activos de origen delictivo (con
publicitada excarcelación lograda ante otro órgano jurisdicción por distinto proceso,
a partir del –tardío– “arrepentimiento”).
Con
relación a tal delito, la posibilidad de usar “imputados colaboradores” (otro
de los posibles eufemismos a lo que no es más que negociar la delación de un
partícipe, que entrega a otros a cambio de un premio), es de una novedad
relativa ya que, en realidad, se debe a la Ley 26683 (de junio de 2011), que no fue otra
cosa que el producto de la necesidad de ofrecer un gesto hacia afuera ante las
presiones y reclamos del entonces GAFISUD por la evidente inoperatividad en la
persecución de este delito bajo el marco legal de la Ley 25246 (sólo se alcanzaron
a registrar tres condenas en once años de vigencia). Introdujo sustanciales cambios en la regulación del
delito de blanqueo de capitales, incluyéndolo como art. 303 del CP en el nuevo Título XIII “Delitos contra el orden económico y
financiero”, y en el funcionamiento de la “Unidad de Información
Financiera” (UIF), junto a otras novedades concernientes al decomiso y la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La posibilidad de “arrepentirse” negociando
información y la protección de testigos e imputados colaboradores (que son sólo
una parte de las técnicas de persecución que se propician desde el ámbito
internacional), se dispuso en los arts. 22 y 23 de la ley 26683, que incorporó a
la N ° 25246 los que
quedaron como sus nuevos arts. 31 y 32. Así, en las investigaciones por presunto
lavado de activos de origen ilícito, son aplicables las reglas de la conocida
como “Ley del Arrepentido”, N° 25241 (de marzo de 2000). Además, podrá disponerse
la reserva de identidad de un testigo o de un imputado colaborador, cuando
fuere necesario para preservar su seguridad y se refuerza la protección de esta
reserva mediante la tipificación autónoma de su revelación indebida (art. 33 de
la Ley 25246, cf.
reforma por Ley 26683).
La “delación premiada”, denominación que entiendo más precisa y ajustada
a la realidad que hablar de “arrepentido” respecto de alguien que no lo está y
se limita a sacar el mejor provecho posible para sí brindando información que
permita procesar a los que cometieron el delito con él, tiene antecedentes en
la legislación nacional desde principios del siglo pasado pero, en general,
suele citarse como un hito su incorporación al régimen penal de estupefacientes
(Ley 23737/89) por vía de la Ley
24424/95. Refiriéndose a esta, decía en 1997 Julio J.B. Maier que llegaba “la audaz moda de
fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella”.
Para
percibir mejor la extensión que alcanza la moda, vale en este punto aclarar dos
cosas: primero, que no debe confundirse este instituto con lo que usualmente se
conoce como “confidentes” o “informantes”, que proporcionan datos sobre hechos
o la ubicación de personas a las fuerzas de seguridad, en general, para
beneficiarse con alguna contraprestación como la omisión de perseguir alguna
otra actividad que lo involucre o alguna pequeña retribución. Segundo, que
excepcionalmente, existe una “formalización” de la actividad de tales
informantes, como en el caso de los delitos de privación ilegal de la libertad
calificada, secuestro extorsivo y encubrimiento de ambos, para los que por Ley
25765 (2003) se oficializó la posibilidad de abonar una compensación monetaria
a personas que, sin haber intervenido en
el delito, brinden datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la
aprehensión de quienes hubieren tomado parte en la ejecución de los ilícitos
mencionados. Se creó un “Fondo Permanente
de Recompensas” en el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
de la Nación
(hay similares en algunas provincias). Por Ley 26375 y 2658 (ambas, de 2009) se extendió a casos de delitos de lesa
humanidad, los homicidios simple y agravados, la violación simple y calificada
por muerte de la víctima, la sustracción de menores, el robo a entidades bancarias, encubrimientos y el
narcotráfico.
Vuelvo
al caso del delito de “lavado de activos”, en el que la remisión se hizo a la Ley 25241, que fuera
sancionada en el año 2000 al calor de los
reclamos por el (no) esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel (1992)
y la AMIA (1994.
Se consagró entonces una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez
que se introdujo un nuevo tipo penal por el que se impuso pena de prisión de
uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o
proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un
régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su
familia estuviere en riesgo por tal actividad (incluyendo la
provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividad laboral y la
sustitución de su identidad).
Lo
que no debe perderse de vista es que lo ahora postulado desde esferas
oficiales, con eco amplificador en los medios y constante remisión a la
utilidad que habría brindado en Brasil la herramienta del “arrepentido” para
develar casos de corrupción, no es más que la reiteración argumental de un
guión antiguo que ya se escuchó cuando la discusión de la que, luego, fue Ley
24424, sólo que a mediados de los noventa la referencia comparada era a la
actuación de los fiscales y jueces italianos en persecución de las
organizaciones mafiosas (o sea, “Mani pulite” en lugar de “Petrolão”).
2. ¿Cómo funciona la receta expansiva?
Simplificando
posibles matices, esto se reduce a la instalación de la idea básica de que
existe un área de criminalidad grave y compleja en plena expansión que no puede
enfrentarse ni contenerse con los métodos tradicionales de investigación que
padecen de un defecto congénito: respetan las garantías constitucionales y son
ineficaces.
En
este punto, alguno aparecerá recordando que uno de los principios limitadores
de la criminalización que emergen directamente del Estado de Derecho es el
de “superioridad
ética del estado”, que implica que la renuncia estatal a los límites éticos
da lugar a su ilegitimidad y consiguiente carencia de títulos para requerir
comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. A lo que se
repondría que no se trata de que el Estado hubiere perdido sus límites éticos
sino que, a todo evento, no los tiene el “buchón” que no duda en entregar a sus
compañeros para beneficiarse.
Todo,
en definitiva, deriva en que ante la imperativa necesidad de superar el vallado
y lograr la ansiada eficacia en la persecución penal, se concluye que delitos
excepcionales sólo pueden ser combatidos con técnicas especiales de
investigación o medios extraordinarios de prueba.
Estas
técnicas, si se las utiliza mal directamente arrasan con la Constitución (aquí la
razón de eficacia pierde todo sentido porque se provocan nulidades que terminan
generando impunidad) y, si se las usa con prudencia y procurando
compatibilizarlas con aquélla, al menos, degradan o “esmerilan” el tradicional
alcance de las garantías (y provocan largas discusiones en el proceso, de las
que podría resultar su validación que, siempre, luce un tanto forzada).
No
obstante, se plantea, no hay otro modo de alcanzar el éxito y, además, se
resalta ante los objetores, tampoco debe perderse de vista que no se cambiará
la configuración general de la calidad ciudadana porque, al fin y al cabo, es
sólo para este delito tan grave y complejo que se aplicará la excepción, mientras
lo demás (el resto del universo delictivo) seguirá igual (idealmente, siendo
“derecho penal del ciudadano” y no derecho penal del “enemigo”).
Pero,
poco después, dentro de “lo demás” se individualiza y reconoce otro campo
delictivo que tiene las mismas notas de excepcionalidad y, por eso, también
habría que utilizar los medios extraordinarios en este caso, lo que deriva en
que se lo incluya. Y así, sucesivamente. En nuestro caso, hemos visto cómo se
pasó de la lucha contra las drogas a la lucha contra el terrorismo y su
financiamiento, de los secuestros extorsivos al lavado de activos y nadie
podría seriamente pensar que, de progresar el nuevo proyecto expansivo, sería
el último caso de avance de lo “extraordinario” que, a cada nuevo paso, cuesta
más verlo como “no ordinario”. En fin, que la excepción se transforma en
generalidad e inevitablemente proyecta sobre toda la ciudadanía porque, al fin
y al cabo, al enemigo de turno se lo busca hurgando en el conjunto y afectando
los derechos de todos (basta pensar en la articulación de sistemas de escucha y
seguimiento de comunicaciones masivos).
Un
pequeño detalle que sería bueno no soslayar es que, ya que de eficacia se trata
(esa, insisto, es la razón de impulso), no hay quien se atreva a decir que en
términos reales alguno de esos campos de “lucha” esté mejor luego que antes del
arsenal de medios excepcionales. Ni el tráfico de estupefacientes (o de armas o
personas), ni el terrorismo o su financiación, ni el lavado de activos de
origen delictivo (o los paraísos fiscales) han sido contenidos ni, menos aún,
reducidos en cualquier forma. Y a nadie debiera en realidad sorprender porque
nunca podría pasar de una ilusión creer que esos problemas sociales se
solucionarán con algunos (o muchos) procesos penales y algunos (o muchos)
detenidos o presos por retiro de cobertura del poder, aquí y/o en otros
lugares.
No
estoy diciendo que esta descripción crítica y pesimista de la cuestión conlleve
que, por detrás de estas iniciativas, hubiere (únicamente) un conjunto de
aviesas intenciones de sectores que procuran amplificar su poder bajo excusa de
delitos o nada parecido. La favorable repercusión que logran las propuestas de
mayor “eficacia” muchas veces son sólo la confluencia de una buena intención de
quien propone y de quien recepta, que creen en la utilidad, por ejemplo, de que
un fiscal o un juez se sienten a “negociar” penas y excarcelaciones con
imputados para que otros más importantes “caigan”. Frente a este orden de cosas
estoy convencido que, como telón de fondo, siempre ha de tenerse presente advertencias como la
que -hablando de la legislación antiterrorista en su país- formuló Ignacio
Berdugo Gómez de la Torre :
“en la práctica, la defensa del Estado
puede llevar al modelo de Estado opuesto al que se dice defender”. No sea
que en el camino de buscar la consolidación de los valores democráticos se
termine haciéndolo con la metodología propia del autoritarismo.
3. Contestando el interrogante del título, creo sinceramente que no necesitamos comprar más delaciones para
estar mejor en materia de investigación de cualquier delito. Se puede
combatir la corrupción con la legislación e instituciones vigentes. Sólo debe
mediar voluntad de hacerlo, de tornarlas operativas sin esperar a que en el
aire todos perciban el aroma del retiro de cobertura del poder de turno.
También estoy convencido que seguiremos
conviviendo con este derecho penal premial o negocial por mucho tiempo. Las
cláusulas vigentes no desaparecerán. Quizá, la aspiración de máxima sería
reglarlas de tal modo que algunos de sus defectos se reduzcan en sus consecuencias
y se logre una práctica lo más cerca posible de las reglas constitucionales
para un debido proceso. Hay muchas cosas que se pueden mejorar.
No hay dudas en torno a que la delación introduce una
mecánica en que se rompe la relación “natural” entre el Estado y el
ciudadano imputado de delito, que es la de contraposición o contradicción y no
la de cooperación o colaboración (a cambio de premio). En adición, incluyendo
los premios minoraciones cuando no exclusiones de pena, se producen evidentes
turbulencias en sede de determinación punitiva, donde aparece inevitable que se infrinjan los principios de igualdad y de
proporcionalidad entre delito y pena.
Desde esta perspectiva, sería conveniente impulsar
respecto a la variada normativa sobre “arrepentidos” actualmente vigente su
unificación para dotarla de mayor coherencia, equilibrio y condiciones de
igualdad. Así, debiera tenderse a unificar el “sistema de premios” y que, entre
estos, se prescinda de la eximición absoluta de pena y que la reducción sea con
marcos análogos entre los distintos segmentos de delincuencia particular en que
se admite
4. Antes de cerrar esta breve reflexión, parece oportuno incluir las
posibles respuestas de algunas de las preguntas que, cuando abrimos el diario y
leemos las noticias del caso mediático en resonancia de turno, seguramente
cualquier lector no informado se hace:
¿Cuánto puede reducirse la pena al
delator?
Puede reducirse a un tercio del mínimo o
la mitad del máximo de las previstas en el art. 303 (escala de la tentativa
conforme la interpretación de mayor consenso) o directamente a la mitad.
Además,
cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la
asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de
alguno de sus miembros en el hecho delictivo, llevando así al procesamiento de quienes
antes no hubieran sido imputados, podrá aplicarse el mínimo de la escala de
pena prevista.
Ha sido unánime la crítica en torno a la
escasa claridad para deslindar los supuestos que habilitan una u otra modalidad
de reducción punitiva. Por caso, cómo diferenciar en la práctica la
colaboración que evita la continuación del delito de la que desbarata sus
actividades o esto último respecto de la que permite evitar la consumación.
Todavía más difícil, fijar un criterio rector que facilite separar supuestos
concernientes a los copartícipes.
¿Cuándo debe producirse la colaboración
eficaz?
Antes del dictado de sentencia firme. Es
decir que puede haber sido condenado y estar la sentencia en proceso de
revisión por vía de algún recurso y, en ese momento, “arrepentirse” y brindar
su colaboración.
La valoración de los dichos del “arrepentido” siempre
es compleja porque podría decirse que participa del problema de carencia de
consistencia como prueba plena propio de la declaración del co-imputado, lo que
lleva a que además de su coherencia interna requiera corroboración externa.
Esta es la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una
serie de casos respecto de los “pentiti” italianos: “Contrada” (1998), “Labita”
(2000) y “Perna” (2001). Adviértase que frente a quien tardíamente delata bajo
la suerte de “espada de Damocles” (sabe que ha sido condenado y a qué pena por
sentencia no firme) y decide pactar reducción de pena a cambio de información, se
genera un indicio más que suficiente para sospechar de la confiabilidad de lo
que aporta, por lo que aquello que trae al proceso debiera ponderarse con una
prudencia extrema.
¿Cuándo se considera que la colaboración
es “eficaz” para la investigación?
Se prevé un fórmula amplia e imprecisa
conforme a la que se debe tratar del brindar información esencial para evitar
la continuación del delito o la comisión de otro o que ayude a esclarecer el
que se investiga u otros conexos o que suministre datos de manifiesta utilidad
para acreditar la intervención de otras personas.
El reconocido profesor cordobés José
Cafferata Nores, siendo diputado nacional señaló la necesidad de establecer
condiciones que eviten abusos, entre las que incluyó que la colaboración
premiada debe ser “decisiva”, es decir, de tal entidad que si no hubiera
existido no se podría haber llegado al resultado de la condena de copartícipe.
No se trataría entonces de cualquier progreso sino de uno significativo,
apreciable por un resultado de importancia práctica en el proceso.
¿Existe algún límite personal para
“colaborar”?
Si, aunque también impreciso, debiera
tratarse de alguien involucrado en un delito más leve vinculado al que se
investiga o, si fuera interviniente en el propio lavado de activos, con una
participación menor que la de a quien delata. Se sigue así la lógica de que el
pez chico entregue al pez gordo, lo que tiene el problema de que, en realidad,
cuanto más chico es más difícil que pueda aportar información esencial de la
suele disponer sólo el más gordo. Además, está la dificultad para quien negocio
en determinar cuándo realmente se está frente a alguien que resulte involucrado
en un ilícito más leve que el del delatado o entregado. Puede darse el caso de
que quien aparece ex-ante como un partícipe en un hecho menor tiene tal imputación
simplemente por desconocimiento del investigador de la compleja trama interna
de la asociación que, supuestamente, el colaborador ayuda a develar (lo que fue
maravillosamente expuesto en la película “Los sospechosos de siempre”,
protagonizada en 1995 por el ahora muy popular, a partir de la serie “House of
Cards”, Kevin Spacey).
¿Cuándo se recibe el premio por delatar?
Aunque
la reducción de pena recién se dispondrá en la sentencia definitiva, la
“colaboración” puede comenzar a tener efectos prácticos muy rápidos en el
proceso para el delator porque cuando aquella aparezca como probable “podrá ser considerada a los fines de la
excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes”.
5. Finalizo con
algunas otras sugerencias para el caso de que se avance en la discusión de la
anunciada extensión de la delación premiada a otros nuevos delitos:
a) Debiera aclararse que la posibilidad de delatar es
para todo “partícipe” en sentido amplio, con la limitación de que siempre debe
ser la delación en sentido vertical ascendente (“hacia arriba”) en el orden
jerárquico dentro de la organización criminal que se integraba.
b) En tanto se mantengan las reglas procesales
vigentes, el círculo de sujetos “delatables” encuentra limitación siguiendo el
criterio tradicional de las denuncias prohibidas, por lo que no puede
“negociarse” la delación del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano (arg.
cf. art. 178 CPPN). Se trata de prohibiciones
que tradicionalmente se han fundado en la necesidad de preservar la unidad y cohesión
familiar. Su consecuencia habrá de ser la nulidad de la actuación y de aquellas
que fueran su consecuencia (salvo, en este caso, que mediare cauce autónomo de
investigación).
Una solución alternativa proporciona la legislación
cordobesa, que prevé sólo una “facultad
de abstención” para testimoniar por parte del pariente cercano. Favorable a
esta cláusula se ha pronunciado Maier, quien destaca que la prohibición
proviene del sistema de la prueba legal, es anacrónica “y ni siquiera resulta eficiente para aquello que pretende proteger”.
De “lege ferenda”, decantaría sin mayor duda a favor de esta opción.
c) La negociación con el delator debe estar
exclusivamente en cabeza del Ministerio Público Fiscal, reservándose al
juzgador el rol natural de “control de legalidad” del instituto de derecho
penal premial.
d) Siendo que el delator es un partícipe imputado que
traiciona a otro/s para obtener algún beneficio a cambio, las formalidades que
deben rodear su declaración son las mismas que se impone a la declaración del
imputado. Para que sea válida, debe generalizarse la fórmula del art. 5 de la Ley 25241, es decir, debe
realizarse de modo que esté asegurado el control por las partes en el proceso.
e) La ley procesal carece de previsión especial
referente a cómo ha de valorarse los dichos del delator. Se ha interpretado
esta ausencia como remisión a las reglas generales de la sana crítica. Es un
tema delicado, porque se trata de una ponderación compleja que participa del
problema de carencia de consistencia como prueba plena propio de la declaración
del co-imputado (cf. resalta Jaén Vallejo) que, además, optimiza la mejora de
su propia situación en la medida en que agravaría la de los otros partícipes
del mismo delito. En ese contexto, debe tenerse particularmente encuenta no
sólo la coherencia interna de su relato, sino que requiere corroboración
externa.
Además, no debiera ser introducida por simple lectura
en el debate si va a ser utilizada como elemento de cargo coadyuvante para
fundar la condena del delatado. En cuanto al adecuado control por parte de la
defensa, debe entenderse por tal el asegurar la posibilidad de que en tiempo
oportuno esta pueda producir prueba que refute o reste credibilidad al aporte
del delator.
* Profesor de Derecho Penal, UNMDP. Autor
del libro “La delación premiada en el
derecho penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en
expansión”, Hammurabi, Bs.As., 2011.
