ADMISIÓN DE ARREPENTIDO EN CASO DE COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES PROVINCIAL (ART. 41 TER CP X LEY 27304)
Sala III de la CAyGP de Mar del Plata
c. INC-30016-1. "F., J.O. s/Incidente de apelación". (Reg.
324R)
Mar del Plata, 4 de Julio de 2017.
AUTOS Y VISTOS:
Los de la presente causa de trámite por ante la Sala Tercera de la
Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal departamental, registrados
bajo el n° INC-30016-1, y de cuyas constancias,
RESULTA:
En el marco de la audiencia celebrada en la instancia de origen el día
26 de mayo del corriente año, el Juez de Garantías Juan Francisco Tapia
resuelve rechazar la homologación del acuerdo de colaboración firmado por la
Fiscalía y el imputado J.O.F. y su Defensa.
Contra ello interponen recurso de apelación en forma conjunta Daniela
Ledesma y Leandro Favaro a fs. 12/4.
Sostienen en sus agravios que el instituto se encuentra previsto por el
Código Penal de la Nación, conforme la ley 27.305, que sustituyó el art. 41ter
del CP, estableciendo en el mismo las condiciones de su procedibilidad, las que
enuncian.
Entienden que no hay necesidad de una ley procesal que lo reglamente,
pues en caso contrario conllevaría la particular situación que no se aplicaría
en el territorio bonaerense un instituto previsto en el Código Penal que,
además, se auto abastece respecto de los requisitos para su procedencia.
Asimismo, afirman que la falta de reglamentación no obtura la aplicación
del instituto, siendo que el art. 29 ter de la ley 23.737 -actualmente derogado
por la ley en cuestión- también establecía las condiciones para que proceda y
no proveía ninguna norma que establezca las formalidades del acuerdo. Hacen
alusión a una causa tramitada ante el TOC n° 4, donde se decidió la aplicación
del instituto.
Aseguran la gravedad de la situación que atraviesa el causante, y
señalan que la discusión acerca del valor convictivo del contenido de la
declaración volcada en el acuerdo no puede influir sobre su validez ya que ha
sido obtenida por medios lícitos de acuerdo al principio de libertad
probatoria, con consentimiento pleno del imputado y su defensa.
Por ello solicitan se revoque el decisorio, destacando la necesidad de
que el Estado Provincial brinde protección al causante.
Conferida la vista al Fiscal General conforme lo normado por el art. 445
del CPP, contesta a fs. 17/8 manteniendo el recurso, destacando que esta
decisión realiza una interpretación in
malam partem, que perjudica claramente al imputado al que le asiste el
derecho de acogerse al beneficio que la propia ley de fondo le acuerda.
CONSIDERANDO:
Analizadas las constancias de autos, por las razones que seguidamente se
expondrán, se anticipa que entendemos que asiste razón al recurrente, por lo
que debe revocarse el decisorio.
1. Cabe destacar en primer lugar que en la presente investigación el
Ministerio Público Fiscal ha fijado el objeto procesal, entendiendo que el
hecho investigado debe ser calificado como constitutivo del delito de
comercialización de estupefacientes -como hipótesis principal-, y
subsidiariamente como tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización. Ello, dentro del marco que proporciona el art. 34 de la ley
23737 conforme ley 26052, es decir, en cuanto se trate de fracciones en dosis
destinadas al consumidor, por lo que debe entenderse comprende la fenomenología
que incluye el último momento de la llamada cadena de tráfico, vulgarmente, el
“narcomenudeo”.
En estas circunstancias, el imputado Franco, siendo asistido por su
defensor de confianza, suscribió un acuerdo de colaboración en los términos de
la ley 27.304, que modificó en sentido ampliatorio la figura del “arrepentido”
prevista en el art. 41ter del Código Penal.
El Juez de Garantías resuelve rechazar la homologación, teniendo en
cuenta como premisas básicas de su decisorio que considera la normativa citada
rige en el ámbito federal y remarcando que no es posible brindar protección al
imputado arrepentido mediante un mecanismo legalmente previsto para esa
finalidad.
2. Aclarados los antecedentes del caso, se observa que el quid de la cuestión que se trae a
resolver radica en la interpretación que cabe realizar sobre la modificación al
art. 41ter del Código Penal tras la sanción reciente de la ley 27.304 (BO del
2/11/16).
Esta norma, a la vez que amplió el universo de casos en que resulta
aplicable la llamada figura del arrepentido o delación premiada, unificó su
régimen que con anterioridad estaba disperso en varias normas dentro y fuera
del código. Así, todas ellas terminan siendo derogadas (cf. art. 17, Ley 27304)
y sus ámbitos de aplicación incorporados a la nueva redacción del art. 41 ter
del digesto sustantivo.
En lo que aquí interesa, se encuentra dentro del elenco de figuras
penales admitidas (y, por lo tanto, beneficiarios quienes aporten datos o
información vinculados con tales delitos), en su inciso a), las de "de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y
comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra
materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la
que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos
delitos".
En
este punto, más allá de la criticable labor de los legisladores al estipular
las conductas delictivas que habilitan la aplicabilidad de la figura aquí
estudiada -en tanto no hace expresa remisión a los artículos que prevén las
conductas que pretende incluir en la figura, sino que se procede a una
enumeración que dejaría fuera varias de las acciones tipificadas-, cierto es
que la norma en cuestión incluye concretamente la conducta de comercialización,
y ella coincide con el objeto principal dispuesto por el MPF y por el que
procesara a todos los encausados, más allá que la medida de coerción fuera
dictada por el órgano jurisdiccional en base a la hipótesis alternativa, pues
el Fiscal mantiene incólume su derecho a continuar su pretensión punitiva por
el objeto principal hasta el decisorio final.
En
suma, que se trata de un delito para el que el uso de esta técnica especial de
investigación o medio extraordinario de prueba está admitido. Por supuesto,
justamente atendiendo a su carácter de excepcional no debiera perderse de vista
que su uso debe estar presidido por los principios de necesidad, razonabilidad
y proporcionalidad (arg. cf. art. 1°, de la complementaria y casi coetánea Ley
27319 de “Investigación, prevención y
lucha de los delitos complejos. Herramientas. Facultades”, pub. en el BO
del 22/11/16).
3. Por otro lado, resulta en nuestra opinión claro
que la norma es presidida por aspectos de carácter fondal más allá de su
indudable sentido procesal. Esto refleja evidente no sólo a partir de su
inclusión en la parte general del Código Penal, sino en particular porque tiene
repercusiones en la escala penal aplicable al imputado arrepentido y, por ende,
hace a la imposición de pena, facultad esta última delegada por las provincias
a la nación.
Además
de la modificación del art. 41ter del CP, la nueva ley sobre la “colaboración
eficaz” prevé una detallada regulación de los aspectos formales con los que
debe concretarse su operatividad. En este sentido, claramente superadora de los
déficits que sobre el particular contenía, entre otras, la anterior “Ley del Arrepentido” N° 25241 (ahora
derogada). Esta suerte de estándar mínimo de las formalidades de implementación
e incorporación del acuerdo premial al proceso viene entonces determinado por la
Ley 27304 que, no obstante, en su artículo 18 invita a las provincias a adoptar
las normas procesales correspondientes a efectos de concordarlas. Esta lectura
sistemática del dispositivo legal es inadvertida en la resolución que se
critica por el apelante, donde se vislumbra que el instituto rige en el ámbito
federal y que, en todo caso, es necesaria e ineludible su regulación a nivel
local para que cobre vigencia en el ámbito provincial.
Si
se atiende al literal del citado artículo 18, entendemos que debe interpretarse
que cada provincia debe ajustar su ordenamiento procesal a los fines de adecuar
la instrumentación del instituto previsto en la parte general del Código Penal,
mas no para aprobar la aplicabilidad de la figura del arrepentido, cuestión que
pasa a ser de lege lata para todo el
territorio nacional a partir de la promulgación de la ley 27.304, y no
exclusivamente para la jurisdicción federal. Consecuencia de ello, es que la
invitación a la que hace referencia el art. 18 de la ley citada, lo es a los
efectos de normar la cuestión procesal únicamente, de introducir la pertinente
adaptación atendiendo a las singularidades de cada código adjetivo, armonizando
con el marco provisto por las reglas generales, no tratándose tampoco de una
ley de adhesión.
De
hecho, a modo de ejemplo, esto está actualmente en trámite parlamentario en el
ámbito nacional como iniciativa del PEN para modificar el aún no implementado
nuevo CPPN (Ley 27063), en la provincia de Chaco (proyecto de ley del diputado
Guillón ingresado bajo N° 4482/16) y en la propia provincia de Buenos Aires
(proyecto de ley del diputado Castello, ingresado bajo N° D-4186/16-17-0).
En
adición, bien se resalta por los recurrentes que la reciente derogada previsión
del art. 29ter de la Ley 23737 (cf. Ley 24424, del año 1995), sin articulación
concreta con regla procesal alguna, fue usada en el fuero de excepción durante
más de veinte (20) años, lo que resulta demostrativo de que la operatividad del
instituto no debe sujetarse o posponerse a una eventual reforma procesal.
4. Siendo entonces en su consideración abstracta procedente el acuerdo de
colaboración presentado en autos en atención a la regencia de la Ley 27304, se
impone la revocación del auto atacado y la devolución a la instancia de origen
para que el magistrado de intervención se expida respecto de la homologación
previa realización del control de legalidad bajo el prisma de los arts. 3, 2°
párrafo, y 7 a 10 de la ley citada.
La referencia al segundo párrafo del art. 3 se impone porque se advierte
la posible confusión de institutos diversos por parte de los instructores a
partir de su referencia del punto 3 de su escrito de recurso. Vale decir, tener
en cuenta que el acuerdo de colaboración se refiere estrictamente al aporte de
información atinente a los hechos de los que Franco haya sido partícipe e
involucrar a sujetos cuya responsabilidad penal debe ser igual o mayor a la
propia. El acuerdo es con un partícipe y no con un testigo.
En cuanto a los actos necesarios a efectos de concretar, en caso de
necesitarse, la protección que refiere el art. 14 de la Ley 27304, deberá el
MPF (en cuanto director de la investigación e interesado directo en la
producción del medio extraordinario de prueba) gestionar ante la autoridad de
aplicación la inclusión del imputado colaborador en alguno de los programas de
protección vigentes, nacional por colaboración o provincial, comunicándolo a la
jurisdicción oportunamente para su formalización.
Por todo ello, este Tribunal resuelve:
1°) REVOCAR la resolución dictada por el Juez de Garantías Juan F. Tapia en cuanto
fuera materia de apelación y devolver de inmediato el legajo para que el
nombrado realice el control de legalidad del acuerdo de colaboración presentado
de conformidad con los arts. 3, 2° párrafo, y 7 a 10 de la Ley 27304. Rigen, en
adición, los arts. 18 y 75 inc. 12 e inc. 22 de la CN; 168 y 171 de la Constit.
de la Pcia. de Bs. As.; 41ter del CP; 1, 15, 21, 106, 210, 421, 422, 434, 439,
440, 445 y ccdtes. del CPP.
2°) HACER notar a la parte recurrente que, en caso de ser necesario, deberá
asegurarse al imputado colaborador la protección que prevé el art. 14 de la Ley
27304.
Regístrese. Notifíquese mediante cédula con habilitación de días y horas
en forma urgente. Devuélvase.
Firmado: PABLO MARTIN POGGETTO- MARCELO ALFREDO RIQUERT (Jueces). Ante
mí, Marcelo E. Zarlenga (Secretario)
