“Otra
vez el problema de hacer cumplir la pena y hacer cumplir la ley
(o
del por qué los jueces de ejecución son “liberadores seriales”)”
Por
Marcelo A. Riquert[1]
1. En junio de 2016, a
propósito de lo que ya se ha transformado en una suerte de ritual que se
reitera en forma cada vez más acelerada, publiqué un pequeño comentario
titulado “Hacer cumplir la pena y hacer
cumplir la ley”[2].
El contexto era el mismo que el actual: un conmocionante hecho de violencia
letal producido por alguien que según (des)informan los medios debía estar
preso pero no lo estaba porque a un Juez de Ejecución –carente de sentido común−
se la había
ocurrido liberarlo anticipadamente. Percibiendo el malestar social
consiguiente, sin mayor distinción de ideología, un importante segmento del
espectro político compite para mostrarse como el más fervoroso impulsor de una
sucesión de pedidos de juicio político para apartar al Magistrado. Ejemplo
extremo de hoy día, un diputado provincial que tras reconocer que la resolución
judicial era “conforme a derecho” contrariaba el “sentido común” y, por eso,
presentó su solicitud de apertura de proceso de enjuiciamiento… del Magistrado,
no de la corporación (a la que pertenece) que, de estarse a su propias
palabras, dictó una ley (que aplicó el juez) que contraría el sentido común.
2. Esta fenomenología no
sólo acelera su frecuencia sino también su intensidad. La reiteración se
acompaña de reacciones más desmedidas y, en el medio, la realidad es que nada
se hizo por quienes podrían para evitarla. Ante la irreparable pérdida de una
niña a manos de quien estaba cumpliendo una parte de su condena en fase de
libertad condicionada (soltura con reglas o condiciones de obligatorio
cumplimiento que la restringen parcialmente), en los medios, periodistas y
políticos repitieron hora tras hora y programa tras programa, casi sin matices
diferenciales, consignas como: “las medidas que implican libertad anticipada
son una invitación a delinquir, una palmada en la espalda para los
delincuentes”; “el juez (liberador) engrosa la lista de jueces que causan
asesinatos y violaciones”, “el juez tiene que proteger la vida”; “el tema no es
creer en la pena, es como dedicarse a la medicina y no creer en la buena
salud”, “el juez es un liberador serial de asesinos”, “la de la niña es una
muerte compartida”, “el juez es tan reincidente como el delincuente que
liberó”, “el juez mató con su firma dejando libre a su asesino”.
No es todo, una ONG armó
una página web para juntar adhesiones de destitución y, como no podía ser de otro
modo, miles de ciudadanos se sumaron a la propuesta y, con la facilidad de
simplemente hacer un “click”, sin más conocimiento que el brindado por los
medios y la carencia de reflexión propia de un acto instantáneo, “dictan
sentencia” condenatoria y repudian a quien no actuó funcionalmente como era
esperable. No puede asombrar si, días antes, desde la cima del poder ejecutivo
al pasar, entre otros temas, se notificaba el repudio en conferencia de prensa
respecto de otra resolución judicial en fase de ejecución que otorgaba salidas
transitorias a condenados por graves delitos presos desde hace unos diecisiete
(17) años atrás.
3. Como en aquella ocasión,
diversas circunstancias personales y sociales, la sobrepoblación carcelaria y
el estado muchas veces ruinoso de nuestras prisiones son, naturalmente, parte
de la posible explicación. Es más, desde el propio poder ejecutivo una
situación en que el sostenido crecimiento de presos (ya llegamos a más de
42000, alrededor de la mitad sin condena) está llegando a un punto límite ante
la imposibilidad de ampliar correlativamente la capacidad de alojamiento
disponible, ha llevado a la adquisición de sistemas de monitoreo electrónico de
última generación como paliativo y de allí que en los últimos meses en
sucesivas reuniones oficiales se requiriera a los jueces que, en lo posible, en
casos que lo permitan, se amplíe el uso del arresto domiciliario (al presente
es aproximadamente el 5% del total, unos 2000 casos) y las autorizaciones de
circulación con este medio de moderna tecnología (cuenta con posibilidad de
seguimiento en tiempo real con sistema de geolocalización).
Sin embargo, basta un
tristísimo hecho de violencia con alta difusión periodística para que la
propuesta cambie de dirección en sentido opuesto y se ingrese por un legislador
-pero con publicitada aprobación ejecutiva- a la H.Cámara de Senadores de la
Provincia el proyecto de ley E-361/17-18 el día 8 de noviembre, para modificar
la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad N° 12256, restringiendo muchos
de los institutos de liberación anticipada, derogando la libertad asistida
previa a la libertad condicional y excluyendo a un importante número de delitos
de la posibilidad de que sus autores puedan gozarlos (curiosamente, en el
listado del proyecto hay un gran número de delitos de competencia federal cuya
ejecución de condena jamás podría estar a cargo de un Magistrado provincial).
4. En fin, sintetizando, la
respuesta político criminal pierde de vista el bosque al mirar el árbol, el
contexto se disuelve, no interesa y el asunto es presentado como un déficit o
un error en el cumplimiento de la pena fijada por el hecho anterior y quien lo
cometió (permitió la libertad) como el responsable de que se evitara el
encierro riguroso. Usualmente es un juez de ejecución, ahora bautizados
“liberadores seriales” a suerte de cargo o insulto que olvida que por su propia
competencia ese es uno de sus cometidos: decidir durante la ejecución de la
pena privativa de libertad lo concerniente a todos los derechos del condenado
que incluyen, entre otros, diversas opciones de liberación anticipada. Desde
esta perspectiva, los jueces de ejecución, más tarde o más temprano, no pueden
ser otra cosa que “liberadores” (esto, porque no existen ni la pena de muerte
ni, no obstante su nombre, la real prisión “perpetua” en nuestro derecho[3]). Dato adicional: en la
provincia de Buenos Aires los jueces de ejecución son en la actualidad apenas
veintisiete (27)[4]
para atender la mayoría de los cuarenta y dos mil (42000) presos que significan
una tasa de prisionización muy superior a la del resto del país.
Así las cosas, ante el
hecho socialmente conmocionante, se lo presenta como fruto de un error personal,
atribución que reemplaza factores coadyuvantes tan evidentes como que las leyes
son diseñadas por quienes ocupan el poder legislativo, así como que la
prevención y persecución del delito, la forma en que se organiza y los medios
con que cuenta la institución carcelaria y el control/seguimiento de quienes
egresan de ella transitoriamente está a cargo de diversas agencias del poder
ejecutivo. Como señalé en la anterior ocasión, es innegable que puede suceder
algún caso de error judicial porque los jueces, al fin y al cabo seres humanos
falibles como cualquier otro, pueden cometerlo, pero no lo es menos que la política
está lejos de ser ajena de aquello cuya denuncia se apresura en acompañar.
5. La responsabilidad
compartida que se atribuye por muertes y violaciones, la causación de delitos
por mera firma, la invitación a delinquir con forma resolución judicial, son
atribuciones que, vale insistir, parten de dos premisas que los jueces debieran
cumplir: a) las penas deben ser aplicadas de inmediato, a partir de la primera
imputación y, b) además, deben ser desde el comienzo y hasta su finalización cumplidas
dentro de una celda. El problema es que ninguna de las dos premisas es lo que
manda la ley, que es aquello que los jueces sí deben cumplir. Hay un divorcio manifiesto entre lo que,
luego del triste hecho consumado, se postula como carente de sentido común y lo
que antes de que sucede impone la ley vigente. Para la aplicación de la ley el
juez no cuenta con el diario del lunes siguiente sino con los datos acerca del
cumplimiento o no de los parámetros que legalmente están establecidos para
acceder o denegar un determinado instituto. Y nada más. No puede adivinar qué
harán adultos responsables con su vida en libertad, sólo puede fijarles reglas
de aquellas que la propia ley prevé (no puede inventarlas) y notificar la
situación a los organismos encargados de controlar su cumplimiento (que no son
parte ni dependen del poder judicial).
Si las leyes penales no dicen
que las penas se aplicarán desde la primera imputación y tampoco que se
ejecutarán en su integridad en encierro riguroso[5], si se crea una
magistratura especializada a cargo de decidir sobre la procedencia de todos los
institutos que implican libertad anticipada, ¿cómo es posible que aquello que se resuelve conforme a derecho sea
motivo de desplazamiento funcional por carencia de sentido común?. Si el
“sentido común” está por encima de la ley, ¿por
qué no se ha incorporado como causa de justificación específica al delito de
prevaricato (arts. 269/270 del CP)?. Sin el diario del lunes, un juez de
ejecución deniega una libertad condicional a quien reúne todos los requisitos
de acceso. Su “sentido común” le indica que es mejor no aplicar la ley, por
eso, decide en contra de lo que ella manda. ¿De
verdad, como ciudadanos, estamos dispuestos a vivir las consecuencias de
sujetar las decisiones de los jueces no a las leyes sino a lo que les parezca
según el estándar del “sentido común”?.
Si el “sentido común” le
aconseja preocuparse por su propia “supervivencia” podría ser que prefiera
meter preso, condenar a alguien o denegarle un derecho por simple temor
(humano) a la persecución. Otra vez: ¿De
verdad, como ciudadanos, queremos eso? ¿queremos
que los jueces decidan conforme la presión la mediática y su instinto de
preservación en lugar de la ley? Entonces, ¿por qué sería delito resolver contra el derecho?.
La porción de los
formadores de opinión y de la clase política que reclama a los gritos por el
imperio del “sentido común” tal vez
no fuera tan contundente si fuera la receptora en lugar de la emisora del
pregón.
Las decisiones judiciales
son falibles y, para prevenirlo, se establecen instancias revisoras (tantas que
no falta quien postule que “son
demasiadas”). El juicio político no puede ser la consecuencia de una
resolución conforme a derecho. Eso sería lo que contraría el “sentido común”.
[1] Juez de la Cámara de
Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata = Juez de Ejecución de
segunda instancia.
[2] Disponible desde el
14/6/16 en http://www.catedrariquert.blogspot.com
y en http://www.riquert-procesopenal.blogspot.com
[3] Como me ha resaltado el profesor Ricardo S. Favarotto, es claro que
nuestras leyes penales, ensambladas con prístinos preceptos constitucionales,
interdictan el tantas veces repetido eslogan de que los presos “se pudran en la
cárcel”.
[4] No puede soslayarse esta
referencia para atisbar la enorme cantidad de casos que individualmente
atienden y percibir el grado de exposición que tienen en función del número de
liberaciones que, insisto, más tarde o más temprano habrán de decidir.
Podría agregarse que la revisión primaria de sus resoluciones está a
cargo de las Cámaras de Apelaciones y Garantías departamentales, que son
dieciocho (18), algunas con varias salas, según el departamento judicial de que
se trate.
[5] Ya expliqué con mayor
detalle qué es lo que la ley dice en el comentario “Hacer cumplir la pena…”, al que remito.
