lunes, 8 de octubre de 2018

20 años de la reforma procesal penal bonaerense


20 años de la reforma procesal penal bonaerense: claroscuros y perspectivas

Los días 4 y 5 de octubre, en sede de la Facultad de Derecho de la UNMDP, se realizaron las “Jornadas de Derecho Procesal Penal 20 años de la reforma bonaerense: claroscuros y perspectivas”. La actividad contó con el auspicio del Instituto de Estudios Judiciales de la SCJBA, el Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires, el Colegio de Abogados del Depto. Judicial Mar del Plata y la Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires.
La organización estuvo a cargo de la Secretaría de Posgrado y el Depto. de Derecho Penal de la Facultad, contando con la participación de destacados conferencistas y panelistas locales y de otros departamentos judiciales.
En ocasión de la apertura de las Jornadas tuve la oportunidad de señalar que con la Ley 11922, la provincia había tomado una decisión trascendente como fue la adopción del sistema acusatorio, implementada en el marco de problemas natural de una “mega” puesta en marcha simultánea en todos los departamentos judiciales.
Con motivo de estos veinte años de la reforma, estimamos conveniente que la convocatoria fuera presidida por el lema “claroscuros y perspectivas”. Esto permitió reflexionar sobre las bondades y defectos de la tarea desarrollada y, a la vez, vislumbrar rumbos para lo que sigue teniendo singularmente en cuenta la existencia de un proyecto de reforma de tal extensión que consagra casi un nuevo código.
Dentro de los “oscuros” estimo que puede contarse:
- Institutos pendientes, nunca implementados, como la Policía Judicial.
- Ampliaciones de competencia concretadas sin transferencia de recursos (así, la desfederalización parcial del régimen de estupefacientes a resultas de la que nos hicimos cargo del “narcomenudeo” y sumamos unos 3000 internos al sobrecargado SPP).
- Una “puerta giratoria” que no es tal y el lamentable estado de hacinamiento y deterioro del Servicio Penitenciario Provincial (teníamos 14500 presos en 1998 y hoy hay alrededor de 42000 donde la capacidad no alcanza a 30000… es claro que la población no se triplicó en 20 años).
- Marchas y contramarchas y 30 reformas al código en 20 años.
Dentro de los “claros” también hay algunas cosas:
- La incorporación del juicio por jurados, puente de vinculación entre ciudadano y servicio de justicia.
- Avances a impulso de operadores (como la instalación de audiencias en la IPP desde 2005 y en la Ejecución Penal desde 2009, con sendos planes pilotos iniciados en esta ciudad). Esto se hizo con una lógica que invirtió la ecuación ley-práctica por otra superadora que fue “práctica, y si sirve, ley”. En ambos casos el cambio normativo fue consecuencia de la previa reforma del modo del trabajo llevada adelante sólo en base al compromiso de los operadores.
Por último, un par de reflexiones acerca de las “perspectivas”.
La primera, es que NO aprendemos de la experiencia… y se propone una vasta reforma que ya ha recibido declaraciones públicas muy críticas de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal y de la Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires.
Así, se proponen inapropiados cambios a un sistema de juicio por jurados que en estos tres años viene funcionando bien.
Se declara públicamente que NO hay forma de ampliar el presupuesto del SPP y, a la vez, cuando no se sabe cómo gestionar la sobrepoblación actual se quieren introducir delitos inexcarcelables.
Por un lado se predica acerca de la necesidad de reducir tiempos procesales, vías recursivas, simplificar, ser más eficientes y, en contraposición, sin infraestructura alguna, sin contención, sin asesoramiento y sin tener en claro realmente para qué, se convoca a la víctima en un contexto que sólo provocará revictimización, a efectos de que impulse o supla lo que los operadores no saben/no quieren/no pueden hacer en su particular conflicto.
Mínimo ejemplo: si un Fiscal decide archivar un caso, modo racional e inevitable de organizar recursos limitados, y la víctima no quiere, el mismo Estado que porque no tiene recursos suficientes opta por archivar, tiene que activar con otra oficina (si se creara) la asistencia para perseguir lo que el órgano natural de investigación estimó no debía hacerse.
La Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal fue certera: proteger a la víctima es reducir la impunidad. Si el 95,7% de los casos denunciados NO llega a tribunales, es claro que aunque el segmento de administración de justicia puede mejorarse, la médula del problema está en otro lado.
Finalizo diciendo que lo que hay que cambiar NO es el CPP o, al menos, NO SOLO el CPP. Lo más importante que hay que cambiar es la Ley Orgánica del Poder Judicial. El único modo de acercarnos a la idea de un sistema de justicia que provea un servicio de calidad a la ciudadanía es una modificación a fondo de una estructura pensada para otros procedimientos, otras posibilidades tecnológicas y, por cierto, otra conflictividad.
La sociedad del siglo XXI requiere dejar atrás las oficinas de corte feudal, adoptar modernos criterios de gestión de recursos escasos, despapelizar y oralizar todo, evitar la delegación, liberar del manejo burocrático a jueces y operadores, olvidarse de funcionarios profesionales que “dan fe” y ponerlos a actuar en forma directa su experticia, cambiar la forma de la pirámide multiplicando a los investigadores, defensores y decisores indelegables que cumplan sus funciones con una mínima planta administrativa muy profesionalizada. Brindar información de calidad, abrir las puertas, capacitar en la atención y orientación a todo el que requiera del servicio de justicia.
En fin, asumir que el rol de poder de estado debe defenderse y cumplirse con un norte irrenunciable que es mejorar la vida de todos en sociedad, asegurar el pleno ejercicio de la condición plena de “ciudadanos”.
Muchas gracias.

Marcelo A. Riquert
Director del Depto. de Derecho Penal y Criminología, UNMDP


viernes, 29 de junio de 2018

LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN EFICAZ EN LA LEY 27401


Los acuerdos de colaboración eficaz en la Ley 27401
( de responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos
contra la administración pública y cohecho nacional y transnacional)

Por Marcelo A. Riquert[1]


I. Introducción
A fines del año 2017 el Congreso de la Nación sancionó una nueva penal que fija un novedoso régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de un grupo de delitos contra la administración pública: la N° 27401[2]. Entre otras razones, durante el trámite parlamentario se indicó que la normativa era necesaria como uno de los requisitos para la admisión de nuestro país dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[3].
Como recuerdan Carlos M. González Guerra y María José Tamagno, la iniciativa fue propulsada por el PEN en octubre de 2016 (Mensaje N° 127) con base en un proyecto que elaborara la Oficina Anticorrupción con la colaboración de la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados luego de ardua discusión que introdujo numerosas modificaciones, lo que también sucedió en la Cámara de Senadores que, a su vez, fueran aceptadas en la cámara de origen en noviembre de 2017[4]. A decir de los nombrados, con la nueva ley nuestro país busca, mediante un modelo de imputación claro, incentivar a quienes dirijan y administren a las personas jurídicas a dedicar esfuerzos para implementar sistemas de prevención orientados a evitar o reducir los riesgos de recibir condenas y, en caso de recibirlas, poder mitigar las sanciones aplicadas[5].
En esta última dirección se ha señalado -quizá con una visión muy optimista- como una virtud de la nueva legislación que hubiera receptado las recomendaciones técnicas de “compliance” más modernas. Un requisito del programa de integridad es que se base en riesgos propios y específicos de la organización, no concibiéndolo como un mero formulario o casillero a completar o una proforma general, sino un producto “a medida” de los singulares riesgos de empresa en concreto. Esto debe traducir en que será ágil y puntual, no necesariamente en algo más gravoso y burocrático. Con ello se logrará agregar valor, evitar los más importantes riesgos y, sobre todo, los vinculados a la lucha contra la corrupción[6]. También se ha resaltado que la nueva ley viene a reflejar una voluntad política de implementar mejores prácticas en las relaciones entre los particulares y el Estado y de acercar el sistema jurídico argentino a los estándares internacionales para la persecución de los delitos de corrupción[7].
De otra lectura, Juan Pablo Montiel describe el trámite de génesis legal como una montaña rusa en la que las incongruencias del anteproyecto del PEN fueron metamorfoseadas en forma extrema en la Cámara Baja desnaturalizándolo al punto de transformarlo en un texto técnicamente insostenible, lo que fue reparado en la Cámara de Senadores en parte, con lo que finalmente el texto vigente dista en mucho de la Exposición de Motivos impulsora en noviembre de 2016[8]. Por su lado, Francisco Castex y Andrés M. Dubinski ven a la reforma teñida de un origen y espíritu filosófico de naturaleza anglosajona, distante de nuestra histórica identificación con el sistema normativo continental europeo y, por eso, dudan de su efectividad en el corto plazo citando como ejemplo la situación de Francia donde “tienen las leyes pero todavía no logran su verdadera implementación”[9].
Sin perjuicio de que el objeto de nuestro trabajo no será un análisis pormenorizado de la nueva ley sino sólo un aspecto puntual, cual es la regulación de los acuerdos de colaboración eficaz para las personas jurídicas, es necesario aclarar previamente a cuál de ellas nos referimos y sobre qué delitos es procedente. El objeto y alcance son definidos en el art. 1° en los siguientes términos:
“La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal;
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal”.
Sin ingresar en la reproducción de la histórica discusión sobre si es posible o no responsabilizar penalmente a las personas jurídicas y, luego, si lo que tenemos en nuestro derecho es un grupo de disposiciones que sólo consagran simplemente un sistema de sanciones para personas jurídicas o un verdadero régimen penal aplicable a ellas[10], lo cierto es que, al menos en el literal del texto de la novedad legislativa, pareciera zanjarse definitivamente la idea de que en nuestro país sigue rigiendo el “societas delinquere non potest”[11]. Es claro que conforme este primer artículo no se trata ahora de un sencillo grupo de sanciones a imponer a las personas de existencia ideal sino que dice en forma expresa que se establece un régimen de responsabilidad para las personas jurídicas privadas, sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal[12].
Queda claro entonces que quedan excluidas del régimen las personas jurídicas públicas (art. 146 CCCN), a saber: a) Estado nacional, Provincias, CABA, municipios, entidades autárquicas y las demás constituidas en la país a las que el orden jurídico atribuya ese carácter; b) Estados extranjeros, organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra PJ constituida en el extranjero con tal carácter cf. su derecho;  c) la Iglesia Católica.
En cambio, son sujetos de interés las personas jurídicas privadas (art. 148 CCCN) y con participación estatal (art. 149 CCCN). Se incluyen entonces: a) las sociedades (entre las modificaciones a la Ley 19550 cabe resaltar que ahora se permite constituir sociedad unipersonal como SA[13]); b) las asociaciones civiles (reguladas cf. arts. 168/186); c) las simples asociaciones (reguladas cf. arts. 187/192); d) las fundaciones (reguladas cf. arts. 193/224); e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en las disposiciones del código u otras leyes[14].
Puede acotarse que en el “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” elaborado por la Comisión designada por Decreto del PEN N° 678/12, presentado a la pública discusión en 2014 sin que lograra tomar estado parlamentario, se optó también en su art. 59 en fijar como destinatarias a las personas jurídicas privadas, es decir, al igual que ahora expresamente se excluyeron a las personas de derecho público. En anterior ocasión[15] señalé que este criterio, como bien indica Sandro Abraldes, suele estar presidido por la idea de que mal podría autocastigarse el propio Estado, que es quien monopoliza el ejercicio de la fuerza pública[16]. En similar línea se expide Ilharrescondo –con cita a Yacobucci–, evocando lo resuelto por la CSJN en Fallos: 200:419, con referencia a la ordenanza aduanera a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado, donde el argumento central pivotara sobre la idea de lo inconcebible de condenar a un órgano del Estado por defraudar al mismo Estado[17].
El universo de casos de aplicación son un reducido grupo de delitos contra la administración pública más la incorporación de una nueva figura agravada dentro de los delitos contra la fe pública pero que lo es, justamente, por su relación con los primeros. Podría decirse que, de algún modo, este régimen de responsabilidad penal viene a hacerse cargo que la corrupción es un fenómeno bilateral, hay un corrupto y un corruptor. En general, en la corrupción pública se manifiesta con un funcionario corrupto y un particular/privado corruptor.
De tal suerte, para estos delitos regirá la Ley 27401 y sus particulares posibilidades de eximición de la pena, acuerdos de colaboración eficaz e incentivos para la adopción de programas de integridad, mientras que en paralelo seguirán regentes todos los demás previos sistemas de sanciones a personas jurídicas, ya sea en el propio código penal o en leyes especiales.

II. El acuerdo de colaboración eficaz en la Ley 27401
Sentado entonces a qué personas jurídicas nos referimos y sobre cuáles delitos son aplicables las nuevas disposiciones, pasamos al tratamiento de un aspecto puntual del reciente régimen: la incorporación de previsiones por las que es la propia corporación o empresa la que puede celebrar con el Ministerio Público Fiscal un acuerdo de colaboración eficaz.
Una primera observación es que con la incorporación dentro de esta ley de lo que se denomina “acuerdo de colaboración eficaz” (art. 16) puede entenderse que, en cierto sentido, se da otra vez un paso atrás en términos de unificar la forma de regular los pactos de “delación premiada” que, como se vislumbraba tiempo atrás, se han ido haciendo abarcativos cada vez de más modalidades delincuenciales. Hace dos décadas, Julio B.J. Maier, a partir de la incorporación del “arrepentido” (que de nada se arrepiente sino que, en realidad, negocia mejorar su pena entregando a sus socios) en el régimen penal tributario, hablaba de la audaz moda “de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella”[18]. La idea de incorporar “como mecanismo para la suspensión de la persecución penal el acuerdo de colaboración eficaz” ya formaba parte de la propuesta del PEN por Mensaje N° 217/16, acuerdo que se presentaba como “una alternativa de política criminal dirigida a incentivar la cooperación de las personas jurídicas en la detección e investigación del delito, procurando lograr los fines del proceso penal de averiguación de la verdad y aplicación del derecho penal material”. La iniciativa, en definitiva, plasmó del siguiente modo:
“Art. 16.- Acuerdo de Colaboración Eficaz. La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la presente ley.
El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio”.
¿Por qué este artículo importa un retroceso en términos de regulación unificada del instituto? Precisamente porque apenas un año antes, por vía de la Ley 27304[19] se había producido tal unificación en materia de “arrepentidos” introduciendo un nuevo texto para el art. 41ter del CP, en el que se establece un amplio arco de delitos en que el instituto es aplicable[20]. Sin ir más lejos, es advertible que si bien todos los delitos previstos en el art. 1° de ley que ahora se comenta estaban ya incluidos en la Ley 27304 en el inciso h) de dicho art. 41ter, el listado del último es más amplio porque incorpora todos los tipos penales de los capítulos VI a X del Título XI –correspondiente a los delitos contra la administración pública- y, además, la defraudación en perjuicio de tal administración (art. 174 inc. 5, CP), del título relativo a los delitos contra la propiedad.
Hasta llegar al texto consagrado como Ley 27401, la iniciativa del PEN en materia de colaboración eficaz sufrió modificaciones considerables durante el trámite parlamentario primero en la Cámara de Diputados y luego en la Senadores[21]. En tren de marcar diferencias con el régimen general de la Ley 27304 corresponde señalar que las hay “fondales” y “formales”.
Con relación a las primeras, la más evidente resulta de la falta de precisión del “beneficio” que se acordará como consecuencia o retribución a la colaboración eficaz. En efecto, adviértase que el art. 41ter del CP indica que consistirá en la posible reducción de la escala penal correspondiente a la de la tentativa. En cambio, la Ley 27401 no dice concretamente nada. De hecho, recuerda Crocioni que entre los cambios mencionados respecto del proyecto del PEN cuenta que en sede de Diputados se suprimió la posibilidad de cooperación a cambio de la suspensión de la persecución penal y que en Senadores se eliminó que la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz permitiera extinguir la acción penal respecto de la persona jurídica y la procedencia de la atenuación de pena en caso de colaboración efectiva por parte de la empresa[22]. En síntesis, destaca el nombrado, la norma que finalmente se aprobó “ha eliminado el beneficio proyectado para aquella empresa que adhiriera a este procedimiento (suspensión de la persecución y atenuación de la pena) así como también la reserva diseñada en punto al no reconocimiento de responsabilidad por parte de la empresa en caso de acceder a colaborar con la investigación”[23].
Naturalmente, si no hay incentivo alguno para la “colaboración eficaz” es poco probable que la herramienta sea efectivamente utilizada. Pueden ensayarse distintas alternativas sobre el particular: la primera, naturalmente, es que para el legislador fue suficiente con la reducción de la multa del inc. a) del art. 18. Esto significaría que la empresa colaboradora tendría una multa equivalente al beneficio indebido en lugar de la escala que la lleva del doble al quíntuplo. Y a esto entonces se reduciría la ventaja que, no debe soslayarse, puede ser patrimonialmente significativo.
Del otro lado, no es descartar otras posibles lecturas integrativas para que el incentivo fuere mayor. Habría, al menos, una interna, dentro de la propia ley que se comenta; y otra externa. La primera sería que siendo posible que, a la luz del art. 9, exista una posible exención de pena para la persona jurídica, la colaboración eficaz con el MPF sea “integrada” con los demás requisitos de la norma mencionada. La otra, derivada del art. 4 del CP, permitiría entender que la reducción de pena del art. 41ter del CP sería aplicable en estos casos de acuerdos. Habrá que ver con el tiempo qué camino toma la jurisprudencia sobre el particular.
Entre las diferencias “formales” cuenta la relativa al momento hasta el que los acuerdos pueden celebrarse, el segundo párrafo del artículo 16 habla de la citación a juicio (en el CPPN, art. 354 o en el CPPBA, art. 338). Con ello estaría dando un poco más de tiempo que el art. 3, 1° párrafo, de la ley “general”, que lo establece hasta el auto de elevación, cierre de la IPP o acto procesal equivalente.
Este artículo 16 prevé el acuerdo entre “la persona jurídica” y el Ministerio Público Fiscal, es decir, del ente ideal como tal con la Fiscalía. Pareciera entonces que la delación individual del ilícito empresario en forma directa por un “whistleblower”[24] (entre las muchas posibles traducciones, una vulgar sería la de “delator” o “soplón” mientras que otra de tinte menos peyorativo y raíz técnica sería la de “denunciante cívico”[25]) se regiría por la Ley 27304 y no mediante las reglas que ahora se comentan[26]. En este esquema, el acuerdo de colaboración eficaz quedaría reservado para el caso en que la delación es firmada por la propia persona jurídica a través de quienes ostentan su representación institucional y la actividad del “whistleblower” quedó dentro de su exclusiva operatividad interna. Alguna explicación adicional sobre el particular.
En anterior ocasión, refiriéndome a la delación premiada y los, por entonces, proyectos de expansión en el uso del instituto, señalé que no había prosperado el intento de llevarlo a los delitos de corrupción[27]. Aclaraba en aquel momento la imposibilidad de negar una cierta paradoja, ya que mientras el favorecimiento de la delación es un método criticado cuando se lo ha usado contra fenómenos criminales como el narcotráfico o la mafia, se suele presentarla cuando se refiere a esta materia como una forma de recuperación de la ética empresarial[28], donde se quiere responsabilizar tanto a las altas jerarquías como a todos los trabajadores con los fines perseguidos por la administración o por la empresa.
Aun cuando dentro de las distintas variantes de delación se comprende la colaboración premiada del imputado, a lo que singularmente se apunta cuando se habla de la delación como ejemplo de “coraje cívico”[29] a la par que eficaz dentro del derecho penal de la empresa para combatir la corrupción, es a la actividad del vulgarmente llamado “soplón”, bien conocida en el ámbito de los ordenamientos anglosajones –según recuerda Cristina Rodríguez Yagüe[30]–, al punto que la promoción de estas conductas en el modelo estadounidense llega a la previsión de fondos por las empresas para premiar a los delatores cuyo comportamiento repercuta de manera positiva en el bien de la propia organización o para hacer frente a los gastos procesales que tuvieran que afrontar por tal colaboración. Se busca inducir con ello a todos los miembros de una administración o empresas a un comportamiento ético y transparente.
Concordante, Ragués i Vallès resalta que tanto en Estados Unidos como Gran Bretaña y Australia se ha desarrollado en las últimas décadas –en particular, a partir de los sesenta y vinculado con el movimiento de defensa de los derechos civiles– una auténtica “cultura” de los whistleblowers, que disponen de numerosas agencias públicas y privadas a las que pueden revelar sus informaciones, además de obtener protección por parte del Estado[31].
En la misma línea, refiriéndose al “corporate government” como uno los centrales retos actuales para el derecho penal de la empresa, Adán Nieto Martín apunta como el primer desafío político criminal el del “control”, que es uno de los epígrafes que más ha llamado la atención a la opinión pública, señalando que una sociedad bien gestionada y, por tanto, con mayor éxito dentro del mercado “es aquélla que dispone de mejores sistemas de control o auditoría interna, ofrece mayores garantías en lo tocante a la objetividad de los auditores externos, se ha dotado de un código ético que protege y alienta a los whistleblowers y ha reconstruido su consejo de administración de forma tal que ha conseguido cierta especialización entre sus consejeros en relación a las tareas de dirección y control”[32]. Esta observación de una década atrás guarda directa relación con la promoción en la ley que se comenta de la adopción de los “programas de integridad”, sobre los que luego se volverá (cf. arts. 22 y 23).
Concordante, la citada Rodríguez Yagüe advierte que en las empresas en muchas ocasiones se verifica la existencia de un “Código Ético” donde se recogen estas cláusulas protectivas y esto es tenido en cuenta para que pueda llegarse a reducirles una eventual sanción cuando se demuestre que disponen de programas para impedir las violaciones a la ley y para proteger a los “whistleblowers”[33]. Estos Códigos Éticos o de conducta, aclara la última citada, son adoptados tanto en el sector privado como en el público (en Argentina sucede esto último por vía de la “Ley de Ética en la Función Pública”[34]), y el fomento individual de la denuncia de comportamientos delictivos se hace por diversas vías: mitigar la pena de los coimputados; darles inmunidad a los coimputados; establecer medidas de protección de testigos, peritos y víctimas o, finalmente, articular mecanismos de protección general, incluidos laborales, de los denunciantes. Corresponde acotar que, con la ley en comentario, la adopción de los códigos de ética en el sector privado es uno de los requisitos de contenido básicos del programa de integridad (así, art. 23 inc. “a”) y que sobre lo relativo a las líneas de denuncia ya nos extendido al tratar el art. 9.
Por su parte, Nieto Martín señala que esta es una idea que se corresponde con el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas que opera en Estados Unidos desde principios de la década pasada, en que se aprueba el “Corporate Guidelines Sentencing”, que viene a resolver la contradicción de exigir más autocontrol a las empresas para prevenir, descubrir y denunciar comportamientos irregulares y delictivos y, a la vez, penar a las personas jurídicas, lo que desalentaría justamente aquella práctica. Así, el catedrático de Ciudad Real ilustra acerca del “Guidelines” señalando que es un modelo en el que el sistema de organización de la empresa es el criterio clave para la determinación de la sanción penal, siguiendo el sencillo principio político criminal de “palos y zanahorias”: “Si la empresa ha establecido controles eficaces para prevenir hechos delictivos y colabora en el descubrimiento del autor individual, recibirá la “zanahoria” de una importante atenuación o incluso la amnistía, en otro caso será objeto de una sanción concienzudamente calculada para que tenga suficiente efecto preventivo general”[35].
Se advierte la presencia del modelo en el art. 9 de la ley 27401, referente a la exención de pena, en cuanto incluye como condición de procedencia respecto de una persona jurídica que, entre otras condiciones, hubiere implementado un sistema de control y supervisión en términos de los artículos 22 y 23 (programa de integridad) antes del hecho que dio lugar al proceso (inc. b).
En definitiva, está muy claro que media una diferencia apreciable entre el favorecer delaciones premiadas de imputados y el hacerlo respecto de testigos o conocedores no partícipes en hechos de corrupción administrativa asegurándoles protección para el caso de ser víctimas de represalias. No lo es menos que la situación del funcionario o empleado público frente a la denuncia del hecho conocido en ejercicio de la función es también distinto que la de una alta autoridad o un empleado de una empresa privada involucrada en prácticas corruptas.
Las medidas preventivas de los comportamientos de corrupción vienen propiciadas para nosotros desde el ámbito internacional, siendo una de las más significativas la “Convención interamericana contra la corrupción”, vigente desde 1997, cuyo art. 3 recomienda la adopción de medidas tendientes a fijar normas de conducta que aseguren por los funcionarios públicos un comportamiento adecuado, honorable, correcto, exigiéndoles informar a la autoridad competente los hechos de corrupción que conocieren, así como establecer sistemas de protección tanto para ellos como para los ciudadanos particulares que formulen de buena fe denuncias de tales actos.
Sin que pueda decirse que favoreciera la incorporación de la delación premiada contra la corrupción pública, ya que parte de la premisa de que es una figura “contraria al derecho penal del estado moderno en todos los casos”, Zaffaroni hizo notar dos décadas atrás que, de considerarse eficaz, en lugar de utilizarse contra cierta forma de “la llamada ‘criminalidad organizada’ –concepto de hecho nebuloso y privado de definición legal y criminológica-… debiera ensayarse primero contra los propios funcionarios del estado y, por ende, establecerlo para los delitos de cohecho y del poder en general o, al menos, desincriminar en el primero de ellos la conducta del no funcionario como modo de facilitar la denuncia contra el funcionario”[36].
Y esto último es lo que permite el comentado artículo 16 con el acuerdo de colaboración eficaz en cuanto permite que una persona jurídica investigada por presunto delito, brinde su cooperación proveyendo datos e información precisa, útil y comprobable para el esclarecimiento del hecho, la identificación de las personas físicas responsables y el recupero del beneficio indebido, obteniendo a cambio –conforme sintetiza Crocioni- “un resultado que beneficie sus intereses tanto sea en el pleito, en el marco de la vida económica donde desarrolla su actividad o en el ámbito de su comunidad de accionistas, cuotapartistas u obligacionistas para nombrar algunos posibles frentes de tormenta que los litigios de este tipo hemos visto que generan…”[37].

III. Aspectos operativos del acuerdo
Pasando ahora a cuestiones de naturaleza operativa con relación a los acuerdos de colaboración eficaz, la primera que se indica es la del art. 17, que prevé la confidencialidad de la negociación al punto que la refuerza criminalizando la revelación de información cuando aquéllos no fueren aprobados[38]. Concordante se expide Crocioni, quien destaca que el hecho de que la existencia misma de la negociación revista el carácter de reservado es una circunstancia que se asegura a la empresa hasta el momento que se perfeccione la aprobación del acuerdo al punto que su revelación tendrá repercusión penal para quien la concrete[39].
No hay previsión equivalente en la Ley 27304, que sí contempla la posibilidad de inclusión del imputado arrepentido dentro del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados creado por Ley 25764 y sus modificatorias (art. 14).
Realmente no se entienden las razones de una remisión de la amplitud que significa la referencia al capítulo III del Título V del Libro Segundo del CP (cuya rúbrica es “Violación de secretos y de la privacidad”, arts. 153 al 157bis), ya que allí conviven una gran cantidad de tipificaciones que no guardan ninguna relación con la concreta revelación de lo confidencial a que se refiere este artículo. Es claro que lo que debió hacerse es relacionar en forma directa con el art. 156 del CP, como se ha concretado en otras ocasiones.
En cuanto al contenido del acuerdo, se detalla en el art. 18, que dice:
“Art. 18.- Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones:
a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley;
b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y
c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena;
Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso:
d) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado;
e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;
f) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo;
g) implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente”.
Puede apuntarse que no guarda correlato estricto con el artículo 7 de la Ley 27304 (requisitos formales[40]), ni con su artículo 5 (criterios para aplicar los beneficios[41]), aunque sí, obviamente, tiene la vinculación derivada de que, en definitiva, lo que hace es fijar las condiciones de procedencia. Nuevamente se impone resaltar que con apenas un año de diferencia el legislador “olvida” su texto previo y produce uno nuevo que no es una mejora sino que, en comparación, luce deficitario. Por ejemplo, el inc. c) del art. 7 mencionado indica que se debe incluir el beneficio que se obtendrá por el colaborador eficaz que en este caso revestiría singular trascendencia ya que, según se vio (punto II), no está claro cuál es el régimen de reducción posible de pena más allá del inc. a) del art. 18 o si sólo se circunscribe a éste.
Centrándonos en el artículo de la ley 27401, al establecer las condiciones que deben constar dentro del acuerdo se distingue entre algunas que son obligatorias o ineludibles y otras que pueden o no incluirse atendiendo a las características del caso concreto. Las primeras tienen un contenido básicamente patrimonial porque se trata de un pago parcial de multa, restitución del beneficio obtenido del delito y abandono al decomiso de aquellos que de todos modos sería decomisados si mediare condena (incs. a, b y c). Se ha observado que, además de la dificultad inherente en el caso de “restituir” en los casos de corrupción porque en general la empresa es la que entrega y no quien recibe (que sería el funcionario), media una cierta superposición entre el pago de una multa que se vincula con lo ganado y además la ganancia que, en cualquier caso, puede ser de una compleja determinación[42].
Las eventuales (incs. d, e, f y g) apuntan a la reparación del daño causado, prestación de servicios comunitarios y aplicación de medidas disciplinarias contra los partícipes de la conducta delictiva. Las dos primeras, al decir de Crocioni, plasman dentro del acuerdo la introducción de criterios propios de la justicia restaurativa y resultan acordes a las políticas de “Responsabilidad Social Empresaria”[43]. En cambio, la última de las facultativas es la implementación de un programa de integridad (también conocidos como de cumplimiento normativo o “compliance”) o mejorar aquel con el que ya se contaba y que, en los hechos, demostró su ineficacia. Vale aquí recordar que el programa de integridad que, a su vez, resulta requisito para una eventual exención de pena (art. 9) es únicamente aquél que es “idóneo”. No se trata, como se marcó en la introducción, de llenar un formulario o implementar lo que se llama un programa de “escaparate” o “vidriera”, es decir, la presentación u ofrecimiento de una formalidad, sino de uno que se determina a partir de los singulares riesgos derivados de la actividad de la empresa y, por lo tanto, un verdadero traje “a medida”. En el caso de la nueva ley, son los arts. 22 y 23 los que determinan qué requisitos deben cumplirse para que el programa sea considerado idóneo.
En cuanto a la forma que debe adoptar el acuerdo y su control judicial, se establecen en el art. 19[44] que bien puede decirse que adopta sintéticamente la mecánica de formalidades y homologación judicial que la Ley 27304 fijó en sus artículos 8 a 10. Sin embargo, se prescindió del uso de la audiencia para obtener la última, marco ideal para que se aprecie la real voluntariedad del acuerdo que, en este contexto, seguramente se transformará en otra práctica escrita meramente formal.
En contra de todo el trámite previsto por la Ley 27304 por considerarlo complejo e intrincado se han pronunciado Gómez Urso y Sivo, quienes son de la opinión que todo se hubiese facilitado si la implementación y regulación del acuerdo se mantuviese únicamente dentro del ámbito del MPF, sin necesidad de homologación, audiencia y recursos[45].
No albergo dudas sobre la practicidad y eventual eficacia de tal prescindencia pero, sin embargo, entiendo que la intervención judicial de homologación es necesaria no sólo desde el punto de vista de la garantía de voluntariedad del acuerdo y control de legalidad, sino desde la perspectiva que, al fin y al cabo, serán jueces quienes deberán individualizar e imponer la pena de escala reducida.
Las consecuencias de una negociación entre las partes que no arribase a un final feliz o que, aunque mediare acuerdo, fuere rechazado judicialmente, se establecen en el art. 20[46] que guarda correspondencia con el último párrafo del citado artículo 10 de la Ley 27304 que prevé para el caso de que el acuerdo no logre concretarse o fuere rechazado judicialmente la imposibilidad de uso de la información y pruebas obtenidas de la persona jurídica durante la negociación.
Obviamente, se alinea también con la regla de reserva absoluta del art. 17 ya comentado, garantizando la inexistencia de consecuencias negativas dentro o fuera del proceso por la realización de tratativas en definitiva frustradas[47]. En tren de aventar una posible pérdida en términos de imparcialidad, Crocioni sostiene que tras el rechazo del acuerdo el juez debería excusarse de seguir entendiendo en el caso, lo que luce totalmente razonable[48].
El supuesto de excepción de la parte final del art. 20 no está en la norma de referencia. Podría entenderse que no es más que una derivación del estándar tradicional de la regla de exclusión (CSJN, “Montenegro”[49] y “Fiorentino”[50]) y su conciliación con la existencia del curso hipotético de investigación alternativo o “fuente independiente” como vía de validación (CSJN, “Rayford”[51]). Desde esta perspectiva, el añadido sería innecesario[52]. Su utilidad derivaría de que al haber sido consagrado el supuesto en forma expresa pareciera cerrar posibles discusiones sobre su procedencia.

IV. La cuestión del control de cumplimiento del acuerdo
A efectos de corroborar tanto la verosimilitud como la utilidad de la información que se proporcionó en el marco del acuerdo se fija en el art. 21 el plazo de hasta un año[53]. Como resalta Aboso (con referencia a la Ley 27304 pero plenamente transferible a nuestro caso), el objeto del acuerdo es proporcionar información veraz y comprobable que debe estar conectada con el objeto del proceso en donde se investiga al colaborador eficaz. Se trata de un aspecto que no debe perderse de vista, no se trata de que brinde datos sobre hechos ajenos a la investigación. En ese caso, se estaría beneficiando indebidamente con una reducción de pena[54].
Debe apuntarse que aunque es el mismo plazo que el art. 13 de la Ley 27304 (corroboración) se omitió un aspecto fundamental de la regulación base: la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Le asigno importancia porque no puede perderse de vista que estamos hablando de delitos contra la administración pública que, en todos los casos, tiene penas conminadas en abstracto que no son altas y, por lo tanto, el tiempo de prescripción es relativamente corto. Si se aúna que se trata, en general, de casos que pueden ofrecer complejidad investigativa, la suspensión del plazo era por demás apropiada.
El segundo párrafo recuerda que la sentencia no puede apartarse de los límites que le fija el acuerdo aceptado. Sin embargo, no reproduce el texto del art. 15 de la Ley 27304 que indica, además, que una condena no puede fundarse exclusivamente en las manifestaciones del imputado arrepentido ni tampoco ellas alcanzarán para acreditar la materialidad del delito (para el caso, sería de los representantes de la empresa “colaboradora eficaz”).
Si transcurrido el plazo máximo de un año la información no se hubiere corroborado como útil y verosímil para la investigación, la consecuencia conforme el último párrafo el juez dejará sin efecto el acuerdo (en un proceso acusatorio debe entenderse que hará esto a solicitud del Fiscal que no es sólo quien celebró tal acuerdo sino quien dirige la investigación) y la causa seguirá adelante conforme regencia de las normas generales de trámite.

V. Colofón
La nueva ley de responsabilidad de las personas jurídicas N° 27401 ofrece un nuevo escenario a las prácticas de acuerdos de colaboración eficaz, delación premiada o con arrepentidos. Lo hace permitiendo que el MPF los celebre ahora con estos entes ideales por intermedio de quienes los representan. No puede decirse en sentido estricto que se ha ampliado en forma apreciable el número de delitos respecto de los que se admite esta modalidad del derecho penal premial pues, en realidad, el régimen de la Ley 27304 ya contenía aquellos a que se refiere la nueva norma en su casi totalidad. El legislador, en lugar de mantener la unidad de régimen para el instituto negocial, optó por incluir una regulación autónoma (y hacer lo primero no hubiera sido nada complicado, bastaba con habilitar a las personas jurídicas para los delitos contra la administración pública o para todos los que se estimara pertinente -¿por qué no en el lavado o la financiación del terrorismo?-).
No obstante mantenerse dentro de los lineamientos del régimen general, lo cierto es que hay diferencias que no importan en ningún caso un avance, una mejor redacción, un perfeccionamiento de la operatividad de la colaboración eficaz. Puede decirse que el nuevo articulado peca por deficitario en contraste con la ley en la que, tan sólo un año antes, se había concretado la reclamada unificación.
Uno de los aspectos en que puede advertirse con mayor intensidad el mentado déficit es lo atinente a la imprecisión en términos de beneficios o incentivos para facilitar la colaboración ya que la propuesta original del PEN fue sustancialmente modificada en el trámite parlamentario. Si podrá cubrirse o complementarse este aspecto con la Ley 27304 (en función del art. 4 del CP), se tomará en la práctica como un aspecto más que se evaluará a los fines del art. 9 de la propia Ley 27401 (suerte de requisito implícito) o si todo se ceñirá a la minoración de la multa (cf. art. 18 inc. “a”), es un interrogante que se irá despejando en su oportunidad por vía de interpretación pretoriana.



[1] Doctor en Derecho (UNMDP) y Master en Derecho Penal (U.Salamanca, España). Profesor Titular Regular de “Derecho Penal 1. Parte General” y Director del Depto. de Derecho Penal y Criminología, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (2013-2015).
[2] Pub. en el BO del 1/12/2017.
[3] Así lo destacó Nicolás Durrieu a comienzos de octubre pasado en nota publicada en “El Cronista”, versión digital disponible en https://www.cronista.com/legales/El-proyecto-de-responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-20171004-0008.html. Según resaltan González Guerra y Tamagno, similar camino había sido previamente transitado por Chile con la sanción de la ley 20393 a fines de 2009, tratándose precisamente de uno de los modelos tomados para la redacción del proyecto originario del PEN que luego derivara en la ley 27401 en comentario (cf. su trabajo “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, pág. 5). Por su lado, Laura Lavia Haidempergher y Mercedes de Artaza recuerdan que el Grupo de Trabajo sobre la Corrupción de la OCDE tanto en su evaluación de 2014 como en la complementaria de marzo de 2017 había señalado su preocupación, concluyendo que pese a los esfuerzos del actual gobierno para implementar sus recomendaciones, “concluyó que la Argentina permanecía en una situación de grave incumplimiento de los artículos clave de la Convención” (en su trabajo “La responsabilidad penal de la persona jurídica: un cambio de paradigma”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 55).
[4] En su trabajo antes citado, pág. 3.
[5] Trabajo citado, pág. 4.
[6] Así, Enrique Prini Estebecorena, en su trabajo “Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, programa de integridad y Código de cumplimiento ético”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, pág. 260. Allí enfatiza la necesidad de que el programa de integridad sea adecuado a la dimensión y capacidad económica de la entidad, evitando proyectos faraónicos y concibiendo el compliance como generador de competitividad y ganancias, un instrumento que reduzca riesgos hacia la generación de un desarrollo sustentable en la organización.
[7] Cf. Haidempergher y de Artaza, ya citadas, pág. 51.
[8] En su trabajo “Ley 27401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de integridad”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, pág. 73.
[9] En su trabajo “La nueva ley 27401 y la responsabilidad penal empresarial”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 41.
[10] Sin perjuicio de otros trabajos previos, por ser el más reciente, remito a lo expuesto en la obra colectiva bajo mi dirección “Insolvencias punibles y delitos contra el orden económico y financiero” (Hammurabi, Bs.As., 2017, 530 páginas), en el final capítulo 17, titulado “Sanciones a personas jurídicas en el Código Penal argentino: actualidad y perspectivas” (págs. 485/530).
[11] Cctes.: Guillermo Orce y Gustavo F. Trovato, en cuanto afirman que “la legislación acabó con la idea de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas era inviable” (en su trabajo “El compliance como fidelidad al Derecho de la empresa. Aciertos y problemas de la ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 4, mayo de 2018, pág. 33; también pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Ziffer-Divito, Abeledo-Perrot, N° 5, mayo de 2018, págs. 933/941).
[12] En comparación, el art. 304 del CP dice “persona de existencia ideal”, mientras que el art. 313 se alude en el primer párrafo en forma idénticas, en el segundo se refiere a las “personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables”, y en el tercero a la “persona jurídica… concursada”.
[13] Sobre ellas en particular me extendí en el trabajo “Sanciones a personas jurídicas en el Código Penal argentino: ¿alcanzan a las nuevas sociedades anónimas unipersonales?”, pub. AAVV “El Código Civil y Comercial y su incidencia en el Derecho Penal”, Eugenio Raúl Zaffaroni-Marisa Herrero directores, Hammurabi, Bs.As., 2016, págs. 453/476.
[14] Rodolfo G. Papa resalta que se produjo un apartamiento del proyecto del PEN que únicamente pretendía alcanzar a las sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, mutuales y cooperativas. También que se eliminó la exclusión de su ámbito de aplicación que el proyecto preveía para las personas jurídicas en términos de la ley 25300 de fomento para las micro, pequeñas y medianas empresas. El nombrado apunta que ello resultó razonable porque si no hubiera consagrado un privilegio para estas entidades que conforman el 90% de las compañías locales, con afectación para el principio de igualdad ante la ley (en su trabajo “La nueva ley de responsabilidad penal empresaria”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, págs. 63/64).
[15] Así, en el trabajo titulado “Sanciones a personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal de 2014”, pub. en AAVV “Novedades en el Anteproyecto de Código Penal Argentino. Libro Homenaje al 50° aniversario del nacimiento del Prof. Dr. José Daniel Cesano”, Gustavo A. Arocena-Fabián I. Balcarce directores, Ed. Lerner, Córdoba, 2015, punto 3, pág. 276 y ss.
[16] En su trabajo “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Anteproyecto de 2014”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A.Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As./Santa Fe, Número Extraordinario 2014 “El Anteproyecto de Código Penal de 2013”, coordinado por Roxana Piña, pág. 536.
[17] En su trabajo “De las razones filosóficas, políticas y criminales para responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal”, pub. en AAVV “Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un debate necesario”, Zaffaroni-Carlés directores, Bailone coordinador, La Ley, Bs.As., 2014, pág. 497.
[18] En su editorial titulado “La justicia penal ingresa al mercado”, pub. en la revista “Nueva Doctrina Penal”, tomo 1997/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. I.
[19] Pub. en el BO del 2/11/16. Su artículo 17 concretaba la unificación de tratamiento al derogar al artículo 29ter de la Ley 23737, la Ley 25241 y el artículo 31 de la Ley 25246.
[20] Su texto es el siguiente: “Artículo 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa".
El interesado en profundizar la problemática puede consultar, entre otras, nuestra obra “El arrepentido: ¿colaborador eficaz o delator premiado”, prologado por el Dr. Manuel Cancio Meliá (UAM, España), Hammurabi, Bs.As., 2017, 361 páginas; de Gustavo E. Aboso, “El arrepentido en el derecho penal premial”, ed. BdeF, Bs.As./Montevideo, 2017, 186 páginas; de Juan Facundo Gómez Urso y César Raúl Sivo, “Ley del Arrepentido. Análisis exegético”, Hammurabi, Bs.As., 2016, 248 páginas.
[21] Un pormenorizado detalle de estas incidencias puede consultarse en el trabajo de Francisco J. Crocioni titulado “Aproximación teórica al acuerdo de colaboración eficaz”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, págs. 158/164.
[22] Trabajo citado, págs. 161/162.
[23] Trabajo citado, pág. 164.
[24] Recuerda Ramón Ragués i Vallès que, en su traducción literal, la expresión significa “el que hace sonar el silbato” y hace referencia a los policías que, antiguamente, realizaban dicha acción para avisar a otros agentes cuando advertían la presencia de un delincuente (en su trabajo “¿Héroes o traidores?. La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal”, pub. en “InDret Revista para el análisis del derecho”, Barcelona, julio de 2006, pág. 3; versión digital disponible en http://www.indret.com). Coincide en que hoy se podría traducir al español como “soplón” o “chivato” aun cuando son términos con un tinte peyorativo sin equivalencia en lengua inglesa. Para evitarlo sugiere usar “informante interno” o “delator” (en lo personal, creo que esta última designación también tiene carácter peyorativo en nuestro medio).
También reproduce el concepto que brinda sobre esta palabra Wikipedia, para la que es un empleado, antiguo empleado o miembro de una organización que comunica la comisión de un hecho ilícito a personas o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su corrección. De allí que señala Ragués i Vallès (ob.cit., pág. 4) que puede inferirse el término no se usa cuando pertenece a una organización per se delictiva, como sería una banda terrorista o de narcotraficantes, lo que marca un contraste con la legislación europea donde el “informante arrepentido” es una figura que se regula justamente con relación a estas últimas organizaciones.
[25] Tal la propuesta de Adán Nieto Martín, para quien la traducción como soplón o delator le añade una carga negativa que el término no tiene. Reconoce como fuente la traducción italiana como “denunciante”, adjetivado como “cívico” para darle una connotación positiva (en su obra “La responsabilidad…”, ya citada, pág. 254, nota al pié 517).
[26] Vale la pena destacar que en nuestro derecho no se prevén estímulos económicos para la actividad. En contraste, Grisetti recuerda que la “Dodd Frank Act” estadounidense ofrece al whistleblower entre un 10% y un 30% de las cantidades que consiga recuperar el Estado en casos de fraude que superen el millón de dólares (trabajo citado, pág. 26). Cctes.: Castex-Dubinski, en cuanto apuntan a la inexistencia en Argentina de compensaciones económicas y la consagración por la Ley 27304 como premio exclusivo de la reducción de la escala penal que nunca llegará a su cancelación (trabajo citado, pág. 49).
[27] Así, en la obra “La delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, prologado por el Dr. Eduardo Julio Pettigiani (UNMDP), Hammurabi, Bs.As., 2011, 232 páginas.
[28] Ccte.: Guillermo J. Yacobucci cuando resalta que la relevancia que se da a la integridad corporativa se refleja a través de la adopción por las empresas de canales de denuncia internos por los que se podrán poner en conocimiento las irregularidades –también canales externos- y, a la vez, obtener protección para el sujeto (whistleblower) que ha concretado la comunicación de la posible ilicitud (trabajo citado, pág. 82).
[29] Ejemplo de esta reciente tendencia a la visión heroica brinda Ragués i Vallès (2006:4), resaltando que en 2002 la revista “Time” otorgó la condición de “personajes del año” a los whistleblowers de los casos Enron, World Com y FBI.
[30] En su trabajo titulado “La protección de los delatores por el ordenamiento español: aspectos sustantivos y materiales”, pub. en AAVV “Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude”, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín coordinadores, UCLM, Cuenca, 2006.
[31] Trabajo citado, pág. 4.
[32] En su trabajo “El programa político-criminal del corporate government (Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo)”, pub. en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”, Baigún-García Rivas directores, Ediar, Bs.As., 2006, pág. 455.
[33] Trabajo citado, pág. 1.
[34] Es la Ley N° 25188, pub. en el B.O. del 1/11/99.
[35] En “El programa…”, ob.cit., pág. 458.
[36] En su artículo titulado “Impunidad del agente encubierto y del delator: la experiencia legislativa argentina”, pub. en “Revista de Derecho Público”, Universidad Autónoma de Centro América, San José, Costa Rica, Tomo 1996-1, pág. 3.
[37] Trabajo citado, pág. 165.
[38] Su texto es el siguiente: “Art. 17.- Confidencialidad de la negociación. La negociación entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, así como la información que se intercambie en el marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el Capítulo III, del Título V, del Libro Segundo del Código Penal”.
[39] Trabajo citado, pág. 167.
[40] Su texto es el siguiente: “Art. 7° — Acuerdo de colaboración. Requisitos formales. El acuerdo de colaboración se celebrará por escrito, y deberá consignar con claridad y precisión lo siguiente:
a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que se le atribuyere al imputado arrepentido y las pruebas en las que se funde la imputación;
b) El tipo de información a proporcionar por el imputado arrepentido: nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración;
c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado arrepentido.”
[41] Su redacción es: “Art. 5° — Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios establecidos en el artículo 41 ter del Código Penal, deberá considerarse:
a) El tipo y el alcance de la información brindada;
b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas;
c) El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;
d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir;
e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos. Se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.”
[42] Así, Crocioni, ya citado, pág. 169.
[43] Trabajo citado, pág. 170.
[44] Su texto: “Art. 19.- Forma y control judicial del acuerdo de colaboración. El acuerdo se realizará por escrito. Llevará la firma del representante legal de la persona jurídica, la de su defensor y del representante del Ministerio Público Fiscal, y será presentado ante el juez, quien evaluará la legalidad de las condiciones acordadas y la colaboración pactada, y decidirá su aprobación, observación o rechazo.”
[45] En su obra “Ley del Arrepentido. Análisis exegético”, Hammurabi, Bs.As., 2016, pág. 188.
[46] Dice: “Art. 20.- Rechazo del acuerdo de colaboración. Si el acuerdo de colaboración eficaz no prosperase o fuese rechazado por el juez, la información y las pruebas aportadas por la persona jurídica durante la negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido conocimiento de ellas de forma independiente o hubiera podido obtenerlas a raíz de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al acuerdo”.
[47] Ccte.: Crocioni, ya citado, pág. 173.
[48] Ya citado, pág. 173.
[49] Fallos, 303:1938.
[50] Fallos, 306:1752.
[51] Fallos, 308:733.
[52] Sobre el tema de la exclusión de prueba obtenida ilegalmente en la doctrina de la CSJN puede consultarse, entre otras, la ya clásica obra de Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi, Bs.As., 5° edición, 3° reimpresión, 2010, cap. VI, pág. 305 y ss.
[53] Su texto: “Art. 21.- Control del cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Dentro de un plazo no superior a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz.
Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas.
En caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo y el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales”.
[54] Aboso, en “El arrepentido…”, ya citado, pág. 139.