martes, 31 de octubre de 2023

SISTEMA ACUSATORIO: 25 AÑOS DE LA REFORMA BONAERENSE

 El sistema acusatorio bonaerense: a 25 años de la reforma, un lustro perdido[1]

 

por Marcelo A. Riquert

 

El 28 de setiembre de 1998 entró en vigencia la Ley 11922, nuevo Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires. Hace cinco años, en este mismo lugar (la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata) y con las mismas instituciones convocantes, habíamos celebrado el vigésimo aniversario de la reforma en una reunión presidida por el lema “claroscuros y perspectivas”. En aquella ocasión tuve la oportunidad de señalar que la provincia había tomado una decisión trascendente como fue la adopción del sistema acusatorio, implementada en el marco de problemas naturales de una “mega” puesta en marcha simultánea en todos los departamentos judiciales. Un cambio ejecutado con mucha decisión y buena voluntad, aunque sin tantos medios, pero que resultó un logro mayúsculo del que no se puede olvidar ni tampoco retroceder. Para advertir su trascendencia baste contratar con la demorada implementación del CPPF (Ley 27063, de 2014) que, hasta ahora, solo está vigente en Salta y Jujuy.

Reflexionamos entonces sobre las bondades y defectos de la tarea desarrollada y, a la vez, vislumbramos rumbos para lo que seguiría. El cuarto de siglo con el sistema en funcionamiento y el lustro transcurrido, llevan a celebrar la primera fecha y hacer un acotado balance sobre el último lapso.

Entonces, hace cinco años, dentro de los “oscuros” o notas negativas, contabilicé:

- Institutos pendientes, nunca implementados, como la Policía Judicial o la separación dentro del MP de la rama Fiscal de la Defensa que, claramente, no deben tener una sola cabeza porque son contradictores[2].

- Ampliaciones de competencia concretadas sin transferencia de recursos (así, la desfederalización parcial del régimen de estupefacientes a resultas de la que nos hicimos cargo del “narcomenudeo” y sumamos miles de internos al sobrecargado SPP[3]).

- Una “puerta giratoria” que no es tal y el lamentable estado de hacinamiento y deterioro del Servicio Penitenciario Provincial (teníamos 14500 presos en 1998 y un cuarto de siglo después casi se multiplicó por 4 sin que la población haya estado siquiera cerca de duplicarse[4]).

- Hubo marchas y contramarchas y decenas de reformas al código que le hicieron perder gran parte de su impronta inicial.

Nada de esto mejoró. Nada de esto se solucionó. Con el paso del tiempo, en todo caso, la situación está peor. Por decirlo de algún modo, los “oscuros” lo son más aún o, al menos, tecnología mediante, las estadísticas son más precisas y rápidas, por lo que el conocimiento de la sobrepoblación carcelaria y condiciones de hacinamiento se adquiere de inmediato sin que se aviste camino de solución[5]. En campaña, básicamente, sin distinción de partidos, las consignas son de una política criminal que piensa que la clave para la mayor seguridad es tener más gente presa.

Y se acompañan de otros “oscuros” que, puede que no sean en sentido estricto nuevos, pero se han visibilizado u ostensibilizado más.

* Alarmante número de vacantes en todos los niveles de la judicatura y del ministerio público ante el abierto desinterés de los otros poderes del Estado. Sería un ejercicio interesante que el 40% de los legisladores elegidos o de los ministros del Poder Ejecutivo designados no pudieran asumir y ver cómo logran quorum o funcionar mínimamente.

* Pérdida notable de eje sistémico reemplazando funciones propias de la Justicia de Familia y poniéndolas en cabeza de los Jueces de Garantías, desnaturalizando su rol de tercero imparcial en un proceso acusatorio para poner a su cargo tareas en que operan al estilo del viejo juez de instrucción del inquisitivo. Lo más curioso, no lo hace un extravío del legislador, sino la propia cabeza del Poder Judicial (me refiero, claro, al Acuerdo 4099/23[6] de la SCBA).

* Retrocesos en la cantidad de oralidad (las vacantes sin cubrir congestionan las agendas de los operadores en actividad) y/o en su calidad, a partir de la pandemia, por el uso de herramientas necesarias -en su momento- como paliativo, pero que terminaron reemplazando la inmediatez de la sala física por su versión empobrecida en la sala virtual[7].

Hace cinco años, se podía señalar como “claros”, notas positivas, además de la referida adopción del modelo acusatorio, las siguientes:

* La incorporación del juicio por jurados[8], que importó la consagración de un verdadero puente de vinculación entre ciudadano y servicio de justicia;

* Avances profundizando el acusatorio a impulso de operadores, tanto en la etapa de la IPP como de la Ejecución (en ambos casos, con planes piloto realizados en este Departamento Judicial de Mar del Plata).

Lamentablemente, admito que puedo tener una mirada tal vez muy negativa, no conozco ni vislumbro nada similar sucediera en el lustro transcurrido.

Por último, acerca de las “perspectivas”, confieso me invade el pesimismo y, con sinceridad, espero estar equivocado.

Creo, se profundizarán los tiempos difíciles para la vigencia de las garantías constitucionales que, en el discurso político, se minimizan en favor de una mirada que privilegia la eficacia represiva o contrapone derechos que, en realidad, son distintos y conciliables. Por ejemplo, reconocer los de la víctima (Ley 15232[9]), no tiene por qué significar la adopción de interpretaciones que, de algún modo, terminen arrasando con los que la Constitución prevé para los imputados.

La política, diciéndolo en términos vulgares, “se llena la boca” hablando de la necesidad de una justicia “independiente” para garantizar la vigencia de la “República” pero, renglón seguido, trata de asegurarse de que no queden jueces en Berlín, pidiendo la cabeza del magistrado que no responda a la propuesta de la “criminología mediática”, en la que el juzgamiento se desplaza de los tribunales a los estudios televisivos y lo que define es la opinión de un panelista y no lo que en el debate dice un testigo.

Frente a este panorama, finalizo repitiendo lo que dije hace cinco años. Lo que hay que cambiar no es el CPP, lo que hay que cambiar es la Ley Orgánica del Poder Judicial. El único modo de acercarnos a la idea de un sistema de justicia que provea un servicio de calidad a la ciudadanía es una modificación a fondo de una estructura pensada para otros procedimientos, otras posibilidades tecnológicas y, por cierto, otra conflictividad.

La sociedad del siglo XXI requiere:

* Dejar atrás las oficinas de corte feudal;

* Adoptar modernos criterios de gestión de recursos escasos;

* Despapelizar y oralizar todo (literalmente, todo);

* Evitar la delegación en todas las instancias;

* Liberar del manejo burocrático a jueces y operadores;

* Olvidarse de funcionarios profesionales que “dan fe” y ponerlos a actuar en forma directa su experticia;

* Cambiar la forma de la pirámide judicial, multiplicando a los investigadores, defensores y decisores que, con nota de indelegabilidad, cumplan sus funciones con una mínima planta administrativa muy profesionalizada (por caso, como en los llamados “pool” o “colegio” de jueces).

* Brindar información de calidad a la comunidad y abrir las puertas de los tribunales a esas mayores prácticas orales y públicas;

* Capacitar en la atención y orientación de todo justiciable que requiera algo del servicio de justicia.

En fin, se trata de asumir que el rol de poder de estado debe defenderse y cumplirse con un norte irrenunciable que es mejorar la vida de todos en sociedad, es decir, asegurar el pleno ejercicio de la condición de “ciudadanos”.

Muchas gracias a todos, damos comienzo a las Jornadas.

 



[1] Breve texto elaborada para la apertura de las “Jornadas de Derecho Procesal Penal: 25 años del sistema acusatorio en la provincia de Buenos Aires”, organizadas por el Área Departamental Penal, la Secretaría de Posgrado y la Unidad de Graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, y auspiciadas por el Instituto de Estudios Judiciales de la SCBA y la Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires. Celebradas los días 30 y 31 de octubre de 2023.

[2] La Ley 14442/2012 nunca se implementó y se mantiene vigente el esquema de la original Ley 12061 de Ministerio Público con el Procurador General a cargo de ambas ramas: Fiscal y de Defensa.

[3] Según el último informe disponible en la página web del Ministerio Público, que es el correspondiente al año 2021, eran en ese momento un total de 7584 presos por infracciones a la Ley 23737 (ver pág. 13, disponible en https://www.mpba.gov.ar/files/informes/Informe%20Estupefacientes%202021.pdf).

[4] Al día de la fecha, conforme indica la Comisión Provincial por la Memoria en su sitio web, el total de detenidos provinciales son 54625, de los que 26424 son procesados y 27358 son condenados (pueden consultarse en https://www.comisionporlamemoria.org/datosabiertos/carceles/poblacion-detenida/actual/). En cuanto a la población de la provincia, en 2001 era de 13.827.203 (fuente: http://www.estadistica.ec.gba.gov.ar/dpe/images/Poblacion_1.pdf), mientras que el último censo (2022) arrojó un total de 17.569.053, es decir, no alcanzó al 22%.

[5] No parece necesario incurrir en mayores argumentaciones sobre el particular. Basta remitirse por su elocuencia a lo resuelto por la CSJN en su segunda trascendental resolución en el conocido caso “Verbitsky” sobre la situación carcelaria bonaerense, me refiero a la del 13/05/2021, con correlato en el decisorio de la SCBA en el mismo expte. fechado el 03/05/2022 (puede verse nuestros comentarios “Dice la Suprema Corte: la situación carcelaria en la provincia de Buenos Aires es inconstitucional, ¿le importa a alguien?”, pub. en el blog “Cátedra Riquert” con fecha 07/05/2022 (disponible en https://catedrariquert.blogspot.com/2022/05/) y “Más de dos décadas después de su interposición, un nuevo capítulo en la ejecución de la sentencia del hábeas corpus colectivo Verbitsky”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año XII, N° 6, julio de 2022, págs. 199/208.

[6] Fechado el 15 de marzo de 2023 e implementado un par de meses después ha significado un drástico cambio y recarga de tareas en los Juzgados de Garantías (puede consultarse en file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Ver%20acuerdo%20(3).pdf)

[7] Un detallado análisis de la situación puede verse en el trabajo de Esteban I. Viñas, titulado “Transformación de la gestión judicial postpandemia. Balance cualitativo, luces y sombras de la digitalización judicial”, pub. en AAVV “Sistema penal e informática. Ciberdelitos. Evidencia digital. TICs”, M.A. Riquert director, CC. Sueiro coordinador, ed. Hammurabi, Bs.As., 2023, Nº 6, págs. 238/275.

[8] Mediante las leyes modificatorias del CPPBA Nros. 14543 (12/5/2013) y 14589 (16/5/2014).

[9] Del 18/01/2021.

martes, 27 de junio de 2023

LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN EFICAZ DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS (LEY 27401)

 

Los acuerdos de colaboración eficaz de las personas jurídicas privadas

 en el proceso penal (Ley 27401, arts. 16 a 21)[1]

 

Por Marcelo A. Riquert[2]

 

Sumario: 1. Introducción. 2. El acuerdo de colaboración eficaz. 3. Aspectos vinculados a su implementación práctica. 4. Las alternativas del acuerdo: aceptación y control de cumplimiento o rechazo. 5. Recapitulando

 

1. Introducción

Poco más de un par de años atrás, a fines del año 2017, el Congreso de la Nación sancionó una nueva ampliación del universo de normas punitivas, al fijar un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de un grupo de delitos contra la administración pública: la N° 27401[3]. Entre otras razones, durante el trámite parlamentario se indicó que la novedad legal era necesaria como uno de los requisitos para la admisión de nuestro país dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[4]. Claudio Lamela singulariza en el “Reporte Fase 3 bis” realizado en marzo de 2017 por una “Misión de Expertos de la OCDE” que vino a evaluar la implementación en nuestro país de la “Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos”, aprobada por Ley N° 25319[5], un hito trascendente para impulsar la sanción de la ley. La conclusión del reporte era que seguíamos en serio incumplimiento con las obligaciones contraídas por vía convencional[6].

La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido objeto de preocupación del Prof. Dr. Lascano (h), que le ha dedicado varios trabajos. De allí que no extraña que la Ley 27401 llamara su atención[7]. Tal como se indica desde el título, este aporte se ceñirá a brindar algunas reflexiones sobre un aspecto particular del novel régimen: la posibilidad de que las personas jurídicas privadas imputadas de alguno de los delitos listados en el art. 1° celebren acuerdos de colaboración eficaz, facilitando el avance o esclarecimiento de la investigación y mejorando con ello su situación en el proceso.

Esta herramienta legal ha sido presentada como un paso más en dirección hacia un tratamiento que se pretende más eficaz en materia de lucha contra la corrupción[8], implementando un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas con relación a un acotado pero específico grupo de tipicidades indicadas en el artículo inicial: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis del Código Penal); b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (ídem, art. 265); c) Concusión (ídem, art. 268); d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (ídem, arts. 268.1 y 268.2); e) Balances e informes falsos agravados (ídem, art. 300 bis)[9]. Salvo el último, que es un delito contra la fe pública, se trata de delitos contra la administración pública. Lo que se procura, nos dice Abraldes, es la preservación de su buen funcionamiento, de su capacidad de prestar servicios mediante la protección de las concretas cualidades de la administración pública que caracterizan el buen ejercicio de la actividad administrativa. El resguardo penal apunta a que los funcionarios públicos sirvan a los intereses generales con objetividad, imparcialidad y pleno sometimiento al derecho[10].

En sus apenas poco más de dos años de vigencia la Ley 27401 ha despertado voces que la recibieron con una mirada favorable, pero también tiene un importante segmento de detractores. Desde el primer sector -quizá con una visión muy optimista- se ha resaltado como una de sus virtudes que hubiera receptado las recomendaciones técnicas de “compliance”[11] más modernas y que un requisito del programa de integridad sea que se base en los riesgos propios y específicos de la organización, no concibiéndolo como un mero formulario o casillero a completar o una proforma general, sino un producto “a medida” del perfil de riesgos de la empresa que se trate, lo que debe traducir en que será ágil y puntual, no algo más gravoso y burocrático. Con ello se logrará agregar valor, evitar los más importantes riesgos y, sobre todo, los vinculados a la lucha contra la corrupción[12]. También se ha enfatizado que viene a reflejar una voluntad política de implementar mejores prácticas en las relaciones entre los particulares y el Estado y de acercar el sistema jurídico argentino a los estándares internacionales para la persecución de los delitos de corrupción[13].

Del otro lado, con una mirada crítica general, Javier A. De Luca enmarca el fenómeno del “compliance” como parte de una tendencia expansiva producto de una especie de fe en el castigo, donde se confunden la prevención de daños a derechos de terceros con la represión, sin que casi nadie hable de que, en verdad, el sistema penal no puede resolver esos asuntos. De allí que expresamente se interrogue acerca de cuál es el aporte del compliance al derecho penal[14]. La conversión de los empresarios y profesionales en garantes con consecuencias punitivas, sumado al extendido recurso a soplones y arrepentidos, así como la imposición de programas de cumplimiento para las personas jurídicas en general que, para evitar incurrir en una específica responsabilidad penal, están obligadas a diseñarlos y ponerlos en práctica, es un conjunto de factores que permiten hablar de su transformación en garantes de la no comisión de delitos por lo que, concluye el profesor de la UBA, “en otras palabras, son agentes de policía. Es una notable expansión del derecho penal”[15].

Alerta asimismo sobre la falta de claridad sobre cómo debería funcionar el compliance, que se anuncia como un sistema para prevenir delitos y la prevención, terreno oscuro y resbaladizo, es ajena al derecho penal que es o debiera ser represivo. Sería la diferencia entre el policía interno vigilante y atento a la futura comisión de delitos y otro que persigue el delito ya cometido[16]. A la vez, alude a la contradicción de predicar la necesidad de penar a las personas jurídicas y la inserción de instituciones con el propósito de “salvarlas” de los hechos cometidos desde su seno por sus miembros o dependientes y directivos[17]. Zaffaroni y Dias Dos Santos, en el marco del momento de regencia global del que definen como del “totalitarismo financiero”, comparten la visión negativa en general sobre todo lo vinculado a los modelos que adoptan los programas de integridad. En su opinión, “el criminal compliance no deja de ser un asesoramiento para que las corporaciones se deslicen por los bordes de los tipos penales, sin caer en ellos”[18].

Conforme se anticipó, no habré de extenderme aquí sobre todo el articulado –ejercicio que permitiría tomar posición sobre aspectos particulares que fundamentan la postura general frente al nuevo régimen-, pero lo que no puede soslayarse es que, con razón, ha sido denunciado que no estamos realmente frente a una propuesta dogmática nueva, que la globalización trae instituciones y perspectivas de legislación hace tres décadas impensadas acercándonos en forma indudable al sistema anglosajón[19]. Tras la “americanización” de la cultura jurídica y empresarial europea que describe Adán Nieto Martín[20], sin duda, estamos en una instancia en que el contagio se proyecta sobre América Latina. No es más que otra muestra de la pérdida de soberanía en términos político-criminales. La decisión sobre qué y cómo penar se toma en escritorios muy alejados de nuestros territorios. Siendo así, parece que hay que firmar el contrato de adhesión para no quedar afuera del mundo globalizado.

En lo que ahora puntualmente interesa y aproximándome al objeto específico, no puede perderse de vista que el fenómeno de la corrupción internacional de los años setenta ha sido uno de los grandes impulsores del desarrollo de los programas de cumplimiento en su propio país de origen, Estados Unidos, que respondió con la FCPA. Desde entonces, la obligación de prevenirla mediante la adopción de controles internos y el surgimiento de los programas de integridad como pieza clave para su implementación, lo que se consagró en convenciones internacionales tanto de Naciones Unidas como de la OCDE[21]. A su vez, los escándalos financieros que pusieron en peligro el orden económico mundial en las últimas décadas provocaron un cambio de paradigma en el mundo de los negocios, procurando una reestructuración general que exige mecanismos de autorregulación y control. Los modelos en juego incluyen: a) la autorregulación voluntaria, en la que no hay intervención pública alguna, ni siquiera para estimularla o fomentarla; b) la autorregulación regulada, en la que el Estado establece el marco general, construye metanormas que regulan cómo deben establecerse las normas de las empresas y cuáles deben ser sus principios básicos; c) la autorregulación estimulada o coaccionada, en la que el Estado a través de sanciones positivas o negativas incentiva a la autorregulación[22]. Este último sería el camino por el que avanza la Ley 27401.

El cambio en el modelo de control que se propicia (en lugar del tradicional sentido de afuera hacia adentro, del Estado hacia el sujeto de imputación; se favorece que sea de adentro hacia afuera, que la empresa se auto-controle, investigue, sancione y denuncie ante el Estado), ofrece singularidades como la implementación de canales de denuncia internos, favorecimiento y protección de “whistleblowers”, denuncias espontáneas como requisito para eventual elusión del castigo, todos aspectos que brindan una impronta inusual al comienzo de una investigación penal preparatoria respecto de un hecho de corrupción en que interviene una persona jurídica privada. Las medidas de coerción son redefinidas en función del nuevo sujeto procesal: ya no serán personales sino reales e impuestas bajo un nuevo prisma de análisis. Todo esto acompañado de la inédita posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el MPF.

 

2. El acuerdo de colaboración eficaz

La primera norma del régimen de la Ley 27401 referida a los acuerdos de colaboración eficaz es su artículo 16, que dice: “Art. 16.- Acuerdo de Colaboración Eficaz. La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la presente ley.

El acuerdo de colaboración eficaz podrá celebrarse hasta la citación a juicio”.

Lo primero que puede observarse es que, de algún modo, la previsión importó un paso atrás en términos de unificar la forma de regular los pactos de “delación premiada” que, como se vislumbraba tiempo atrás, se han ido haciendo abarcativos cada vez de más modalidades delincuenciales y que, tras un largo camino, había tenido punto final a la dispersión normativa con la sanción de la Ley 27304 del “Imputado arrepentido”[23] (que, en realidad, de nada se arrepiente sino que, en realidad, negocia mejorar su pena entregando a sus socios por lo que la designación que mejor expresa el contenido del instituto es la de “delator premiado”).

En efecto, hace más de dos décadas, Julio B.J. Maier, a partir de la incorporación del “arrepentido” en el régimen penal de estupefacientes, hablaba de la audaz moda “de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella”[24]. La idea de incorporar “como mecanismo para la suspensión de la persecución penal el acuerdo de colaboración eficaz” ya formaba parte de la propuesta del PEN por Mensaje N° 217/16, acuerdo que se presentaba como “una alternativa de política criminal dirigida a incentivar la cooperación de las personas jurídicas en la detección e investigación del delito, procurando lograr los fines del proceso penal de averiguación de la verdad y aplicación del derecho penal material”.

Con mirada absolutamente crítica, apunta Donna que la idea que se transmite con esta posibilidad de acuerdo es que, cuando el MPF y la policía fallan, se requiere que la propia empresa se entregue. Así, “la misma ley que hablaba de la ética y un programa que se fijará dentro de ese esquema, dentro de la empresa, ahora, en un salto de ‘eficacia’, decide negociar, en contra de todo principio ético con los bandidos, con reglas precisas, entre ellas, una especie de secreto del negocio no ético”[25].

Abraldes y Cacciatore señalan como origen de este criterio político-criminal la admisión que, en los casos de corrupción y criminalidad organizada, se advierten dificultades derivadas de la opacidad y ausencia de rastros, la incidencia de las nuevas técnicas de comunicación y transporte, así como la ausencia de víctima directa al tratarse de bienes jurídicos macrosociales, colectivos o intermedios. La consecuencia es que el proceso penal en materia de criminalidad compleja resulta lento e ineficaz y, entonces, el legislador opta por abandonar las formas tradicionales de investigación criminal para revertirlo[26].

De opinión francamente favorable a la utilización de la delación en la investigación de este tipo de criminalidad, Juan Carlos Ortiz Pradillo recuerda que su promoción a través de la protección, la impunidad e incluso recompensas económicas, se remonta a la misma existencia del ser humano. Así, sostiene que “Podría afirmarse que la delación como forma de expiar la culpa está indisolublemente unida a la condición humana desde el propio pecado original, pues Adán delató a Eva, y ésta a la serpiente. Y sin dejar los textos bíblicos, resulta que el delator premiado más famoso de la historia de la humanidad sea quizás Judas Iscariote, quien recibió de los sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder”[27]. Recuerda que, así como estaba reconocida en el derecho romano, podrían rastrearse antecedentes en épocas anteriores. Asimismo, destaca que hoy día el derecho premial no se ciñe a lo penal sino que se encuentra reconocido en España también en materia administrativa, financiera y laboral[28]. Ciertamente que podría discutirse la noción misma de expiación de la culpa a través de la delación y el propio ejemplo de un traidor por precio la pone en crisis. A todo evento, no se trata ahora de abordar esa cuestión. Baste la remisión al muy buen trabajo del autor citado para quien quiera explorar con mayor profundidad este punto de vista.

Hasta llegar al texto consagrado como Ley 27401, la iniciativa del PEN en materia de colaboración eficaz sufrió modificaciones considerables durante el trámite parlamentario primero en la Cámara de Diputados y luego en la Senadores[29].

Conforme ya se indicó, apenas un año antes, por vía de la Ley 27304[30] se había producido tal unificación en materia de “arrepentidos” introduciendo un nuevo texto para el art. 41ter del CP, en el que se establece un amplio arco de delitos en que el instituto es aplicable. Sin ir más lejos, es advertible que si bien todos los delitos previstos en el art. 1° de esta ley estaban ya incluidos en la Ley 27304 en el inciso h) de dicho art. 41ter, el listado del último es más amplio porque incorpora todos los tipos penales de los capítulos VI a X del Título XI –correspondiente a los delitos contra la administración pública- y, además, la defraudación en perjuicio de tal administración (art. 174 inc. 5, CP), del título relativo a los delitos contra la propiedad. Siendo esto así, la pregunta de rigor sería, entonces, ¿qué cambia? Y la respuesta, obvia, es: se trata de un acuerdo con la persona jurídica en lugar de hacerlo con la persona humana.

En tren de marcar otras diferencias con el régimen general de la Ley 27304 corresponde señalar que en cuanto al momento hasta el que los acuerdos pueden celebrarse, el segundo párrafo del artículo en comentario habla de la citación a juicio (en el CPPN, art. 354 o en el CPPBA, art. 338). Con ello estaría dando un poco más de tiempo que el art. 3 de la ley unificadora, que lo establece hasta el auto de elevación, cierre de la IPP o acto procesal equivalente.

Como se enfatizó, este artículo 16 prevé el acuerdo entre “la persona jurídica” y el Ministerio Público Fiscal, es decir, del ente ideal institucionalmente con la Fiscalía. Pareciera entonces que la delación “individual” (persona humana) del ilícito empresario en forma directa por un partícipe, a todo evento, se regiría por la Ley 27304 y no mediante las reglas que ahora se comentan[31]. No debe confundirse esta situación con la del “whistleblower”[32] (entre las muchas posibles traducciones, una vulgar sería la de “delator” o “soplón” mientras que otra de tinte menos peyorativo y raíz técnica sería la de “denunciante cívico”[33]), cuya actividad queda dentro de la exclusiva operatividad interna, vinculada a elementos que debe contener del “programa de cumplimiento o integridad”, como los canales de denuncia y la protección de quienes los utilizan[34]. Sin perjuicio de ello, se adelanta alguna mínima explicación adicional sobre el particular para evitar posibles confusiones en torno a la afirmación inicial.

En anterior ocasión, refiriéndome a la delación premiada y los, por entonces, proyectos de expansión en el uso del instituto, señalé que no había prosperado el intento de llevarlo a los delitos de corrupción[35]. Aclaraba en aquel momento la imposibilidad de negar una cierta paradoja, ya que mientras el favorecimiento de la delación es un método criticado cuando se lo ha usado contra fenómenos criminales como el narcotráfico o la mafia, se suele presentarla cuando se refiere a esta materia como una forma de recuperación de la ética empresarial[36], donde se quiere responsabilizar tanto a las altas jerarquías como a todos los trabajadores con los fines perseguidos por la administración o por la empresa.

Aun cuando dentro de las distintas variantes de delación se comprende la colaboración premiada del imputado, a lo que singularmente se apunta cuando se habla de la delación como ejemplo de “coraje cívico”[37] a la par que eficaz dentro del derecho penal de la empresa para combatir la corrupción, es a la actividad del vulgarmente llamado “soplón”, bien conocida en el ámbito de los ordenamientos anglosajones –según recuerda Cristina Rodríguez Yagüe[38]–, al punto que la promoción de estas conductas en el modelo estadounidense llega a la previsión de fondos por las empresas para premiar a los delatores cuyo comportamiento repercuta de manera positiva en el bien de la propia organización (no es así en el marco del aritculado que se comenta) o para hacer frente a los gastos procesales que tuvieran que afrontar por tal colaboración. Se busca inducir con ello a todos los miembros de una administración o empresa a un comportamiento ético y transparente. Pero no se trata de un coimputado delator sino de quien sin ser partícipe denuncia tanto un hecho ilícito como una práctica desleal (puede ser una mera contravención o falta administrativa) de una empresa u organismo público que integra. Suministra información voluntariamente, ya sea en forma interna o a la autoridad competente, que no se materializa en un acuerdo con el Agente Fiscal[39].

Concordante, Ragués i Vallès resalta que tanto en Estados Unidos como Gran Bretaña y Australia se ha desarrollado en las últimas décadas –en particular, a partir de los sesenta y vinculado con el movimiento de defensa de los derechos civiles– una auténtica “cultura” de los whistleblowers, que disponen de numerosas agencias públicas y privadas a las que pueden revelar sus informaciones, además de obtener protección por parte del Estado[40].

En la misma línea, refiriéndose al “corporate government” como uno los centrales retos actuales para el derecho penal de la empresa, Adán Nieto Martín apunta como el primer desafío político criminal el del “control”, que es uno de los epígrafes que más ha llamado la atención a la opinión pública, señalando que una sociedad bien gestionada y, por tanto, con mayor éxito dentro del mercado “es aquélla que dispone de mejores sistemas de control o auditoría interna, ofrece mayores garantías en lo tocante a la objetividad de los auditores externos, se ha dotado de un código ético que protege y alienta a los whistleblowers y ha reconstruido su consejo de administración de forma tal que ha conseguido cierta especialización entre sus consejeros en relación a las tareas de dirección y control”[41]. Esta observación de una década atrás guarda directa relación con la promoción en la Ley 27401 de la adopción de los “programas de integridad” (cf. arts. 22 y 23). La referencia como “promoción” se impone porque se prevé la posible exención de pena bajo una serie de requisitos entre los que está el contar, previo al hecho, con “un sistema de control y supervisión adecuado” en términos de los artículos citados (ver art. 9, inc. b).

Concordante, la citada Rodríguez Yagüe advierte que en las empresas en muchas ocasiones se verifica la existencia de un “Código Ético” donde se recogen estas cláusulas protectivas y esto es tenido en cuenta para que pueda llegarse a reducirles una eventual sanción cuando se demuestre que disponen de programas para impedir las violaciones a la ley y para proteger a los “whistleblowers”[42]. Estos Códigos Éticos o de conducta, aclara la última citada, son adoptados tanto en el sector privado como en el público (en Argentina sucede esto último por vía de la Ley N° 25188 “de Ética en la Función Pública”[43]), y el fomento individual de la denuncia de comportamientos delictivos se hace por diversas vías: mitigar la pena de los coimputados; darles inmunidad a los coimputados; establecer medidas de protección de testigos, peritos y víctimas o, finalmente, articular mecanismos de protección general, incluidos laborales, de los denunciantes. Corresponde acotar que, con la Ley 27401, la adopción de los códigos de ética en el sector privado es uno de los requisitos de contenido básicos del programa de integridad (así, art. 23, inc. a).

Por su parte, Nieto Martín señala que esta es una idea que se corresponde con el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas que opera en Estados Unidos desde principios de la década pasada, en que se aprueba el “Corporate Guidelines Sentencing”, que viene a resolver la contradicción de exigir más autocontrol a las empresas para prevenir, descubrir y denunciar comportamientos irregulares y delictivos y, a la vez, penar a las personas jurídicas, lo que desalentaría justamente aquella práctica. Así, el catedrático de Ciudad Real ilustra acerca del “Guidelines” señalando que es un modelo en el que el sistema de organización de la empresa es el criterio clave para la determinación de la sanción penal, siguiendo el sencillo principio político criminal de “zanahorias y palos” (the carrots and the stick approach): “Si la empresa ha establecido controles eficaces para prevenir hechos delictivos y colabora en el descubrimiento del autor individual, recibirá la “zanahoria” de una importante atenuación o incluso la amnistía, en otro caso será objeto de una sanción concienzudamente calculada para que tenga suficiente efecto preventivo general”[44]. Se advierte la presencia del modelo en nuestra nueva legislación en la referida posibilidad de exención de pena regulada en el art. 9.

En definitiva, está muy claro que media una diferencia apreciable entre el favorecer delaciones premiadas de imputados y el hacerlo respecto de testigos o conocedores no partícipes en hechos de corrupción administrativa asegurándoles protección para el caso de ser víctimas de represalias. No lo es menos que la situación del funcionario o empleado público frente a la denuncia del hecho conocido en ejercicio de la función es también distinta que la de una alta autoridad o un empleado de una empresa privada involucrada en prácticas corruptas.

Las medidas preventivas de los comportamientos de corrupción vienen propiciadas para nosotros desde el ámbito internacional, siendo una de las más significativas la “Convención interamericana contra la corrupción”, vigente desde 1997, cuyo art. 3 recomienda la adopción de medidas tendientes a fijar normas de conducta que aseguren por los funcionarios públicos un comportamiento adecuado, honorable, correcto, exigiéndoles informar a la autoridad competente los hechos de corrupción que conocieren, así como establecer sistemas de protección tanto para ellos como para los ciudadanos particulares que formulen de buena fe denuncias de tales actos.

Sin que pueda decirse que favoreciera la incorporación de la delación premiada contra la corrupción pública, ya que parte de la premisa de que es una figura “contraria al derecho penal del estado moderno en todos los casos”, Zaffaroni hizo notar dos décadas atrás que, de considerarse eficaz, en lugar de utilizarse contra cierta forma de “la llamada ‘criminalidad organizada’ –concepto de hecho nebuloso y privado de definición legal y criminológica-… debiera ensayarse primero contra los propios funcionarios del estado y, por ende, establecerlo para los delitos de cohecho y del poder en general o, al menos, desincriminar en el primero de ellos la conducta del no funcionario como modo de facilitar la denuncia contra el funcionario”[45].

Y esto último es lo que permite el artículo 16 con el acuerdo de colaboración eficaz en cuanto permite que una persona jurídica investigada por presunto delito, brinde su cooperación proveyendo datos e información precisa, útil y comprobable para el esclarecimiento del hecho, la identificación de las personas físicas responsables y el recupero del beneficio indebido, obteniendo a cambio –conforme sintetiza Crocioni- “un resultado que beneficie sus intereses tanto sea en el pleito, en el marco de la vida económica donde desarrolla su actividad o en el ámbito de su comunidad de accionistas, cuotapartistas u obligacionistas para nombrar algunos posibles frentes de tormenta que los litigios de este tipo hemos visto que generan…”[46].

Bernate Ochoa apunta que los canales de denuncia pueden cambiar su modo de implementación de acuerdo al modelo de “criminal compliance” que se adopte. Así, distingue entre los casos en que se busca prevenir delitos mediante la internalización de los valores empresarios, del respeto a la legalidad y la ética formando a los directivos, funcionarios y empleados (stakeholder democracy), de otros en que todo se basa en la noción de vigilancia y control (panóptico empresarial). Uno, inculca valores; el otro, apuesta a controles estrictos de correos, de accesos, videovigilancia, etc. Traspasado al trato al “whistleblower”, los que orientan a valores apuntan a mantener la confidencialidad mientras que los apoyados en el control acuden al anonimato directo del denunciante. Ante este marco de opciones, apuesta por el primer modelo lo que, naturalmente, me parece acertado[47]. Además, la diferencia se expresaría en términos de si el denunciar las irregularidades es un derecho o una obligación, más allá de los casos en que existe por el rol una obligación concreta de denunciar sin que medie ningún programa o porque la posición dentro la empresa lo implica y, entonces, el programa lo prescribe. Si el programa orienta hacia valores, el canal de denuncia es un derecho (puede ejercerlo o desaprovecharlo); pero si lo hace a la vigilancia y control, la denuncia será obligatoria (quien dispone de canales públicos y de fácil acceso y no los utiliza, no denuncia, es en parte responsable de los hechos; ya no sería un deber moral sino un imperativo legal)[48].

Frente a estas opciones de orientación general del programa de integridad, Nieto Martín indica que cuando se opta por un modelo basado en el “control”, la efectividad de éste dependerá de que el empresario, dentro de la legalidad (que no siempre es clara y deja abiertos numerosos dilemas éticos), optimice sus capacidades de supervisión sobre los empleados (medios de pago, recursos financieros, obligaciones de información, selección de personal, vigilancia de comunicaciones, videovigilancia, medidas de inteligencia corporativa y evaluación de perfiles criminales). Coincide con el antes nombrado en que este modelo da mayor control sobre la organización y los individuos que la conforman, pero no duda en que el mejor no es éste sino el que se orienta a los “valores”, por dos razones: 1) el modelo de panóptico o “gran hermano” afecta seriamente derechos fundamentales como la intimidad, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la protección de datos, friccionando fuertemente con el derecho del trabajo; 2) el cumplimiento normativo no nace aislado, sino vinculado con fenómenos como la responsabilidad o éticas empresariales, donde la versión panóptica no tiene cabida y, además, se incurriría en la contradicción de una empresa que hacia afuera promueve el respeto de los derechos fundamentales y hacia adentro no[49].

Para ir cerrando el punto valga recordar que, en el ámbito nacional, el nuevo CPPF prevé en su art. 343 quién es el legitimado para celebrar éste y otros posibles acuerdos durante el proceso. Dice: “Legitimación para celebrar acuerdos. Aceptación. La persona jurídica podrá realizar acuerdos de colaboración, conciliación, de suspensión del proceso a prueba y de juicio abreviado, pleno o parcial, en las condiciones establecidas por este Código y las demás leyes, en cuanto les sean aplicables.

En todo tipo de acuerdos, el representante de la persona jurídica deberá garantizar que haya sido aceptado por el órgano directivo de su representada”.

Vale la pena llamar la atención sobre la amplitud de situaciones de posibles acuerdos a que se refiere la norma transcripta. No se trata de los de colaboración eficaz del art. 16 en comentario, sino que incluye diversas alternativas procesales como la colaboración en términos del art. 41 ter del CP (arts. 195/208), la conciliación (arts. 30 inc. c, 34 y cctes.), la suspensión del juicio a prueba (arts. 30 inc. d, 35 y cctes.) y la opción por el juicio abreviado (art. 323 y cctes.).

Además, información de “lege ferenda”, el Proyecto de nuevo Código Penal 2019 propone -con similar redacción a la de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 27401- la inserción dentro de la Parte General del posible acuerdo de colaboración eficaz en el parágrafo tercero de su artículo 41[50].

Sin perjuicio de lo apuntado, se señaló al comienzo que lo en definitiva vigente era el producto de una importante cantidad de modificaciones sufridas durante el trámite parlamentario. Tamagno ha resaltado que en el texto finalmente consagrado no ha quedado en claro cuál sería el beneficio que le correspondería a la empresa como retribución o derivación de su cooperación y, siendo esto así, avizora como poco probable que aquéllas se presten a colaborar sin saber si habrá y cuál será el beneficio a cambio[51]. También al inicio se apuntó que la implícita “contraprestación” no será otra cosa que la exención de pena que prevé el art. 9 de la propia ley.

 

3. Aspectos vinculados a su implementación práctica

a) Desde el punto de vista operativo, el artículo siguiente indica que la negociación será confidencial. Así, dice el art. 17: “Confidencialidad de la negociación. La negociación entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, así como la información que se intercambie en el marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el Capítulo III, del Título V, del Libro Segundo del Código Penal”.

Puede acotarse siguiendo el ejercicio comparativo con el régimen unificado que no hay previsión equivalente en la Ley 27304[52] que, en cambio, sí contempla la posibilidad de inclusión del imputado arrepentido dentro del Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados creado por Ley 25764 y sus modificatorias (art. 14). Realmente no se entienden las razones de una remisión de la amplitud que significa la referencia al capítulo III del Título V del Libro Segundo del CP (cuya rúbrica es “Violación de secretos y de la privacidad”, arts. 153 al 157bis), ya que allí conviven una gran cantidad de tipificaciones que no guardan ninguna relación con la concreta revelación de lo confidencial a que se refiere este artículo. Es claro que lo que debió hacerse es relacionar en forma directa con el art. 156 del CP, como se ha concretado en otras normas de regímenes precedentes.

Destaca Crocioni que el hecho de que la existencia misma de la negociación revista el carácter de reservado es una circunstancia que se asegura a la empresa hasta el momento que se perfeccione la aprobación del acuerdo al punto que su revelación tendrá repercusión penal concreta para quien la realice[53]. Es claro que, luego, la necesidad de transparencia propia de todo acto republicano requerirá que lo “negociado” entre MPF y empresa sea conocido. No lo es menos, como apunta Daniel Mames, que antes, durante la negociación, la confidencialidad también procura evitar una filtración de datos que alerte a eventuales responsables del delito y evitar que pudieran obstaculizar la acción judicial[54].

Sin embargo, en general, si con el acuerdo de colaboración la persona jurídica procura mejorar su posición en el proceso, lo cierto es que resulta muy probable que, al menos, gran parte de lo que aporte ya sea conocido internamente y las personas físicas involucradas no permanezcan ajenas a ello. Desde esta perspectiva, no se trataría tanto de que se mantenga oculta la información de lo acontecido hacia adentro de la colaboradora sino de proteger a esta del eventual uso de la información intercambiada por el negociador en caso de que el acuerdo no prospere (en línea con esto, la previsión del art. 20 referente al rechazo, sobre la que volveré luego). También de evitar la pública trascendencia del hecho de corrupción antes de que la postura de la empresa de colaboración en su represión se formalice.

Tamagno entiende que la finalidad de la reserva es persuadir a las personas jurídicas a que participen en el proceso judicial a través de la celebración de acuerdos de colaboración[55]. No creo que lo buscado sea persuadirlas, sino, en todo caso, tal como se explicó, que la reserva facilita el desarrollo de la negociación que podría derivar en un acuerdo.

b) En cuanto al contenido que debe constar el acuerdo, el detalle se brinda en el art. 18, que dice: “Contenido del acuerdo. En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones: a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley; b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena;

Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: d) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; f) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; g) implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente”.

Puede apuntarse que no guarda correlato estricto con el artículo 7 de la Ley 27304 (requisitos formales), ni con su artículo 5 (criterios para aplicar los beneficios), aunque sí, obviamente, tiene la vinculación derivada de que, en definitiva, lo que hace es fijar las condiciones de procedencia.

Dentro de las últimas distingue entre algunas que son obligatorias o ineludibles y otras que pueden o no incluirse atendiendo a las características del caso concreto. Las primeras tienen un contenido básicamente patrimonial porque se trata de un pago parcial de multa (notoriamente disminuida: en lugar de 2 a 5 veces el monto ilegítimamente obtenido, será sólo una vez tal valor), la restitución del beneficio obtenido del delito y el abandono al decomiso de aquello que, de todos modos, sería decomisado si mediare condena (incs. a, b y c).

Se ha observado que, además de la dificultad inherente en el caso de “restituir” en los casos de corrupción porque en general la empresa es la que entrega y no quien recibe (que sería el funcionario), media una cierta superposición entre el pago de una multa que se vincula con lo ganado y además la ganancia que, en cualquier caso, puede ser de una compleja determinación[56].

Las eventuales (incs. d, e, f y g) apuntan a la reparación del daño causado, prestación de servicios comunitarios y aplicación de medidas disciplinarias contra los partícipes de la conducta delictiva. Las dos primeras, al decir de Crocioni, plasman dentro del acuerdo la introducción de criterios propios de la justicia restaurativa y resultan acordes a las políticas de “Responsabilidad Social Empresaria”[57]. Informa Nieto Martín que la llamada “Responsabilidad Social Corporativa” (RSC), hoy es entendida mayoritariamente como una nueva visión de la empresa, como un “ciudadano responsable” (good citizens corporations), vale decir un actor no sólo económico, sino social y político, con obligaciones hacia su comunidad[58]. Se basa en la autorregulación pero, a diferencia del “cumplimiento normativo” y del “buen gobierno”, es esencialmente voluntaria, con menores grado de estímulo y se apunta como su problema mayor el déficit de exigibilidad[59].

Abraldes y Cacciatore, por su lado, resaltan que las mencionadas se tratan de medidas que no son ni más ni menos que obrar en favor de la comunidad de la que forma parte la persona jurídica en cuestión[60].

Mames critica la falta de precisión en torno cuáles serían las sanciones disciplinarias desde el punto de vista laboral. Apunta que la apertura permitiría que fueran desde un simple apercibimiento hasta la cesación, por lo que califica al artículo de “voluntarista” en la inteligencia de que “está dotado de una liviandad sancionatoria tan ostensible cuanto discrecional”[61]. Creo, modestamente, que la omisión se debe a que las variadas inconductas laborales posibles no sólo tienen su campo de previsión propio en la “Ley de Contrato de Trabajo” (y equivalentes especiales), sino también en los “Códigos de Ética” o reglas de conducta internas donde se detallan y asignan las consecuencias proporcionadas correspondientes. El derecho penal sustancial no puede avanzar sobre la rama ajena (de la que resulta subsidiario), ni sobre el administrativo sancionador a tal nivel de detalle. Tiene su propio marco de actuación y respuesta: el proceso penal y la pena prevista en el delito concreto que se atribuya.

La última de las facultativas es la implementación de un programa de integridad o mejorar aquel con el que ya se contaba y que, en los hechos, demostró su ineficacia. El último autor citado los descalifica bajo premisa que tales programas son “laissez faire con máscara de obligatoriedad”[62].

c) Otros aspectos vinculados a la implementación de los acuerdos son indicados en el art. 19, que se refiere tanto a la forma como a la modalidad de control judicial que deberá mediar. En concreto, dice: “Forma y control judicial del acuerdo de colaboración. El acuerdo se realizará por escrito. Llevará la firma del representante legal de la persona jurídica, la de su defensor y del representante del Ministerio Público Fiscal, y será presentado ante el juez, quien evaluará la legalidad de las condiciones acordadas y la colaboración pactada, y decidirá su aprobación, observación o rechazo”.

En este caso, puede decirse que adopta sintéticamente la mecánica de formalidades y homologación judicial que la Ley 27304 fijó en sus artículos 8 a 10. Sin embargo, se prescindió del uso de la audiencia para obtener la última, marco ideal para que se aprecie la real voluntariedad del acuerdo que, en este contexto, seguramente se transformará en otra práctica escrita. Concuerda en la crítica María José Tamagno en la inteligencia de que la supresión de la audiencia transformará la etapa en una práctica meramente formal[63]. También Abraldes, que resalta que la audiencia siempre es preferible en términos de preponderancia de la inmediación, celeridad y desformalización[64].

Hairabedián destaca que la exigencia de homologación del acuerdo en audiencia tiene la ventaja de ser un reaseguro de un punto importante como es la libre voluntad de quien se acoge al régimen, pero entiende que se presenta como una desventaja que se trata de un elemento de burocratización que puede traducir en demoras y pérdida de eficacia[65].

En contra de todo el trámite previsto por la Ley 27304 por considerarlo complejo e intrincado se han pronunciado Gómez Urso y Sivo, quienes son de la opinión que todo se hubiese facilitado si la implementación y regulación del acuerdo se mantuviese únicamente dentro del ámbito del MPF, sin necesidad de homologación, audiencia y recursos[66].

No albergo dudas sobre la practicidad y eventual eficacia de tal prescindencia pero, sin embargo, como he expuesto en anterior ocasión[67], la intervención judicial de homologación es necesaria no sólo desde el punto de vista de la garantía de voluntariedad del acuerdo y control de legalidad, sino desde la perspectiva que, al fin y al cabo, serán jueces quienes deberán individualizar e imponer la pena de escala reducida.

 

4. Las alternativas del acuerdo: aceptación y control de cumplimiento o rechazo

Una vez plasmado el acuerdo son dos las alternativas: se acepta y se pasa a la etapa de control de cumplimiento o se rechaza y la investigación/proceso sigue su curso incluyendo a la persona jurídica privada. Siguiendo el orden que propone el propio articulado, comenzaremos por la última opción, el rechazo.

a) El art. 20 regula tal situación en los siguientes términos: “Rechazo del acuerdo de colaboración. Si el acuerdo de colaboración eficaz no prosperase o fuese rechazado por el juez, la información y las pruebas aportadas por la persona jurídica durante la negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido conocimiento de ellas de forma independiente o hubiera podido obtenerlas a raíz de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al acuerdo”.

Guarda correspondencia con el último párrafo del citado artículo 10 de la Ley 27304 que prevé para el caso de que el acuerdo no logre concretarse o fuere rechazado judicialmente la imposibilidad de uso de la información y pruebas obtenidas de la persona jurídica durante la negociación.

Obviamente, se alinea también con la regla de reserva absoluta del art. 17 (del que me ocupé en el punto anterior), garantizando la inexistencia de consecuencias negativas dentro o fuera del proceso por la realización de tratativas en definitiva frustradas[68]. Sin embargo, esto pudiera ser relativo si se atiende al supuesto de excepción contenido en la parte final, constituyendo al decir de Abraldes una suerte de desaliento o contra-estímulo para los acuerdos[69].

En tren de aventar una posible pérdida en términos de imparcialidad, Crocioni sostiene que tras el rechazo del acuerdo el juez debería excusarse de seguir entendiendo en el caso, lo que luce totalmente razonable[70]. Se ha observado en sentido crítico que no se previó la posibilidad de que la decisión del juez rechazando el acuerdo sea revisable ante un tribunal superior[71]. El régimen unificador, en cambio, prevé que el rechazo del juez es apelable por ambas partes. En este caso, Hairabedián destaca una consecuencia importante, cual es que la presentación del recurso no puede tener efecto suspensivo, ya que sin homologación no es posible ejecutar el acuerdo[72].

El supuesto de excepción de la parte final no está en la norma de referencia del régimen unificado. En el citado art. 10 de la Ley 27304 se indica que las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros. Hairabedián sostiene que esto “constituye una prohibición específica de valoración que se vuelve una suerte de excepción al principio de legalidad de la acción penal, ya que ante el anoticiamiento de los delitos que se hayan producido en el marco del acuerdo rechazado, no se puede proceder”[73].

Volviendo a la fórmula que se comenta, es claro que se está apartando de esta consecuencia del precedente y podría entenderse que no es más que una derivación del estándar tradicional de la regla de exclusión (CSJN, entre otros, “Montenegro”[74] y “Fiorentino”[75]) y su conciliación con la existencia del curso hipotético de investigación alternativo o “fuente independiente” como vía de validación (CSJN, “Rayford”[76]). Desde esta perspectiva, el añadido sería innecesario[77]. Su utilidad derivaría de que al haber sido consagrado el supuesto en forma expresa pareciera cerrar posibles discusiones sobre su procedencia.

b) En caso de admitirse el acuerdo es obvio que tanto su utilidad como consecuencias no pueden concretarse de inmediato y por eso se abre un período de control de cumplimiento. Lo regula el art. 21, que dice: “Control del cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Dentro de un plazo no superior a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz.

Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas.

En caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo y el proceso continuará de acuerdo a las reglas generales”.

Puede advertirse que en el primer párrafo se adopta el mismo plazo que el art. 13 de la Ley 27304 (corroboración) pero se omitió un aspecto fundamental de la regulación base: la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Le asigno importancia porque no puede perderse de vista que estamos hablando de delitos contra la administración pública que, en todos los casos, tiene penas conminadas en abstracto que no son altas y, por lo tanto, el tiempo de prescripción es relativamente corto. Valga recordar que el art. 5 de la propia Ley 27401 establece un plazo de prescripción de la acción de seis años para las personas jurídicas. Si se aúna que se trata, en general, de casos que pueden ofrecer complejidad investigativa, la suspensión del plazo era por demás apropiada.

Mordaz, Edgardo A. Donna se refiere a esta cláusula diciéndonos que “Sólo habrá que rogar que no se controle esto como la probation, en la argentina, si no el ‘acuerdo con los bandidos’ será un acto burocrático más”[78]. La advertencia no está demás, aunque, claramente, hay asimetrías más que evidentes entre los institutos y objetivos del control.

El segundo párrafo recuerda que la sentencia no puede apartarse de los límites que le fija el acuerdo aceptado. Sin embargo, no reproduce el texto del art. 15 de la Ley 27304 que indica, además, que una condena no puede fundarse exclusivamente en las manifestaciones del imputado arrepentido ni tampoco ellas alcanzarán para acreditar la materialidad del delito (para el caso, sería de los representantes de la empresa “colaboradora eficaz”).

Si transcurrido el plazo máximo de un año la información no se hubiere corroborado como útil y verosímil para la investigación, la consecuencia conforme el último párrafo el juez dejará sin efecto el acuerdo (en un proceso acusatorio debe entenderse que hará esto a solicitud del Fiscal que no es sólo quien celebró tal acuerdo sino quien dirige la investigación) y la causa seguirá adelante conforme regencia de las reglas generales.

5. Recapitulando

Con la Ley N° 27401 se rompe el proceso unificador que, respecto de las prácticas de acuerdos de colaboración eficaz, delación premiada o con arrepentidos, se había logrado con la Ley 25304. Aparece así un nuevo “sujeto” con el que negociar: la persona jurídica privada, que lo hará a través de quien la represente.

En sentido estricto, no se ha ampliado en modo apreciable el número de delitos respecto de los que se admite esta modalidad del derecho penal premial pues, en realidad, el régimen de la Ley 27304 ya contenía aquellos a que se refiere la nueva norma en su casi totalidad.

Como he señalado en anterior ocasión, en lugar de mantener la unidad de régimen para el instituto negocial el legislador optó por incluir una regulación autónoma sin que, en realidad, esto fuera ineludible. Al fin y al cabo, hacer lo primero no hubiera sido nada complicado, bastaba con habilitar a las personas jurídicas para los delitos contra la administración pública o para todos los que se estimara pertinente. Y, en esta dirección, vale preguntarse: ¿por qué no en el lavado o la financiación del terrorismo?.

No obstante mantenerse dentro de los lineamientos del régimen general, lo cierto es que hay diferencias que no importan en ningún caso un avance, una mejor redacción, un perfeccionamiento de la operatividad de la colaboración eficaz. Puede decirse que el nuevo articulado peca por deficitario en contraste con la ley en la que, tan sólo un año antes, se había concretado la reclamada unificación.

Uno de los aspectos en que puede advertirse con mayor intensidad el mentado déficit es lo atinente a la imprecisión en términos de beneficios o incentivos para facilitar la colaboración ya que la propuesta original del PEN fue sustancialmente modificada en el trámite parlamentario. Si podrá cubrirse o complementarse este aspecto con la Ley 27304 (en función del art. 4 del CP), se tomará en la práctica como un aspecto más que se evaluará a los fines del art. 9 de la propia Ley 27401 (suerte de requisito implícito) o si todo se ceñirá a la minoración de la multa (cf. art. 18 inc. “a”), es un interrogante que se irá despejando en su oportunidad por vía de interpretación pretoriana. Otro: la prescindencia de que la homologación judicial se concrete en audiencia, a la vez que simplifica el trámite lo “burocratiza” u ordinariza en el peor sentido: quitando del medio la inmediación y oralidad, por cierto, facilitadoras de la verificación de algo central como es la libre voluntad y comprensión de los términos en que se verificó el acuerdo.

 

 



[1] Al recibir la convocatoria para participar de este merecido homenaje al Prof. Dr. Carlos J. Lascano (h), la respuesta afirmativa se imponía no sólo porque concurran vínculos académicos sino por la amistad producto del trabajo en común que comenzó casi desde el conocimiento personal que permitió la reunión fundacional de la AAPDP en Santa Fe, en 2001. Desde allí, además de la actividad de la Asociación, diferentes posgrados y grupos de investigación se han mantenido como un periódico motivo para el encuentro y dado lugar a varias publicaciones en común, tanto aquí como en España. Tuve el honor de que el homenajeado presidiera el jurado de mi tesis doctoral sobre los llamados medios extraordinarios de prueba o técnicas especiales de investigación. Por eso, ante la novedad normativa vinculada a dicha temática, me pareció oportuno que mi aporte versara sobre ello. Vaya asimismo mi agradecimiento a Gabriel Pérez Barberá, José Milton Peralta y Alejandra Verde por su invitación a participar y, sobre todo, por concretar el texto colectivo que celebra las siete vitales décadas de Carlos.

[2] Abogado y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata. Máster en Derecho Penal, Universidad de Salamanca (España). Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[3] Pub. en el BO del 1/12/2017. Un primer comentario básico a esta novedad se incluyó en AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018, Tomo III (Artículos 186 a 316), “Anexo II”, págs. 2341/2390. Sobre el tópico en particular, un primer abordaje se concretó en “Los acuerdos de colaboración eficaz en la ley 27401”, pub. en la Biblioteca Juridica Online “elDial.com”, sección Suplemento de Derecho Penal (dirigido por Gustavo E. Aboso), Doctrina, edición del 19/6/2018, disponible en http://www.eldial.com.ar, ref. DC255E. También disponible en: http://riquert-procesopenal.blogspot.com/2018/06/los-acuerdos-de-colaboracion-eficaz-en.html

[4] Esta organización, dentro del marco del marco de la serie de publicaciones “Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública”, ha dado a conocer en 2019 el documento “Estudio de la OCDE sobre Integridad en Argentina: Lograr un cambio sistémico y sostenido” (Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, Paris. https://doi.org/10.1787/g2g98f15-es). La Oficina Anticorrupción ha puesto el texto disponible en su página web oficial. Puede consultarse en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/ocde_argentina_estudio_de_integridad_2018.pdf

[5] Pub. en el BO del 18/10/2000.

[6] Cf. Lamela, quien realiza un pormenorizado detalle de las objeciones, así como de las formuladas en los reportes correspondientes a las fases 1 y 2, también insatisfactorios (en su trabajo “Antecedentes de la Ley 27401”, pub. en AAVV “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Programas de integridad (Compliance). Ley 27401 Comentada”, Lina Anllo (dirección), ed. Hammurabi, Bs.As., 2019, págs. 30/33).

[8] No se habrá de incurrir en la reproducción de la discusión que esta y otras técnicas especiales de investigación provocan, me remito a los trabajos personales ya individualizados. No obstante, creo de interés resaltar que en tiempos recientes se ha ensayado por Roberto Gargarella la justificación del instituto del arrepentido delación premiada desde una perspectiva que intenta no negar las garantías penales sino interesada en subrayarlas, utilizando para ello la comparación con otras tres estrategias penales polémicas: el tipo de enriquecimiento ilícito, la celada legal (legal entrapment) y el llamado intercambio de “verdad por perdón” en contextos de crímenes de lesa humanidad. En particular, apunta la necesidad de re-pensar a la delación premiada e institutos análogos cuando ya no podemos describir a la herramienta como viniendo a reforzar un poder omnímodo e incontrolado del Estado, sino como un intento por el Estado cada vez más débil de hacerle frente a poderes criminales que se muestran incontrolables (cf. su trabajo titulado “Una justificación del arrepentido”, pub. en la revista “Anfibia”, Universidad Nacional de San Martín, versión digital disponible en: http://revistaanfibia.com/ensayo/una-justificacion-del-arrepentido/).

[9] A su vez, de este grupo de figuras del digesto sustantivo recibieron adecuaciones el art. 258 bis (sustituido por art. 30 de la Ley 27401), 265 (ídem, art. 32), 266 (ídem, art. 33), 268 (ídem, art. 34), 268.2 (modificación, por art. 36). Se incorporaron los arts. 259bis (L. 27401, art. 31), 300bis (ídem, art. 37) y nuevo párrafo al art. 268.1 (ídem, art. 35).

[10] En su trabajo “Las personas jurídicas y los delitos contra la administración pública”, pubs. en AAVV “Responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas”, Daniel Roque Vítolo director, ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2018, pág. 283, con remisión a la opinión de Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno.

[11] El vocablo “compliance” es proveniente del mundo anglosajón y, en esencia, no significa otra cosa que “to comply with”: cumplir con. En el mundo empresarial ese “cumplir con” se entiende como adoptar medidas internas para asegurar la observancia de las leyes, estándares y protocolos (Cf. J.C. Ferré Olivé, en su trabajo “Reflexiones en torno al compliance penal y a la ética de la empresa”, pub. en “Revista Penal”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, N° 44, julio de 2019, pág. 62).

[12] Así, Enrique Prini Estebecorena, en su trabajo “Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, programa de integridad y Código de cumplimiento ético”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, mayo de 2018, pág. 260. Allí enfatiza la necesidad de que el programa de integridad sea adecuado a la dimensión y capacidad económica de la entidad, evitando proyectos faraónicos y concibiendo el compliance como generador de competitividad y ganancias, un instrumento que reduzca riesgos hacia la generación de un desarrollo sustentable en la organización.

[13] Cf. Laura Lavia Haidempergher y Mercedes de Artaza, en su trabajo “La responsabilidad penal de la persona jurídica: un cambio de paradigma”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 51.

[14] De Luca, en “Del Derecho Penal limitador al Derecho Penal legitimador de la punición. El ejemplo del llamado derecho penal económico y empresarial”, conferencia brindada durante el “II Congreso Internacional de la Fundación Internacional de Ciencias Penales”, Bogotá, 13 al 15 de marzo de 2017, pub. en “Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales” (http://www.ficp.es), N° 2017-1 (Mayo), pág. 326. Disponible en https://ficp.es/wp-content/uploads/2017/09/Foro-FICP-1.pdf

[15] Trabajo citado, pág. 330.

[16] Ya citado, pág. 335.

[17] Ya citado, pág. 336.

[18] E. Raúl Zaffaroni, E. Raúl e Ílison Dias Dos Santos, en su obra “La nueva crítica criminológica. Criminología en tiempos de totalitarismo financiero”, Ediar, Bs.As., 2019, págs. 84/85. En su descripción del contexto donde debe realizarse el nuevo pensamiento criminológico crítico latinoamericano (la necesaria renovación crítica), señalan que hoy nos enfrentamos al control punitivo en el marco de una pulsión totalitaria financiera que quiere desbaratar los Estados de bienestar (o el grado que habían alcanzado) y los mercados internos de consumo, instalar sociedades con predominio de relaciones “incluido-excluido”, para lo cual en los países sede de las corporaciones vacía la democracia y configura Estado postsoberanos, mientras que, en los de nuestra región, los debilita, reduciéndolos a aparatos represivos caóticos (pág. 187).

[19] Cf. Arocena-Cesano, en su obra “Responsabilidad penal empresaria y criminal compliance”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019, pág. 121.

[20] En su trabajo “Lección 1: El cumplimiento normativo”, pub. en AAVV “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, A.Nieto Martín director, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 27.

[21] Así, en “Lección 1…”, ya citado, págs. 27.

[22] Nieto Martín, en su trabajo “Lección 1…”, ya citado, pág. 36.

[23] Pub. en el BO del 2/11/2016. He realizado su comentario integral en la obra “El arrepentido: ¿colaborador eficaz o delator premiado”, prologada por el Dr. Manuel Cancio Meliá (UAM, España), Hammurabi, Bs.As., 2017, 361 páginas.

[24] En su editorial titulado “La justicia penal ingresa al mercado”, pub. en la revista “Nueva Doctrina Penal”, tomo 1997/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. I.

[25] En su trabajo “Compliance y la persona jurídica en el Derecho Penal argentino”, pub. en AAVV “Tratado sobre compliance penal”, Juan-Luis Gómez Colomer director, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 1398.

[26] Cf. Sandro Abraldes y Horacio Cacciatore, en “Compliance: análisis comparativo entre la figura del arrepentido en la Ley 27304 y el acuerdo de colaboración eficaz de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (L. 27401)”, pub. en AAVV “Suplemento Especial. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance. Segunda parte”, ed. Erreius, Bs.As., junio/agosto de 2019 (cita digital: IUSDC286804A), pág. 1. Lo reitera el primero en su trabajo “Acuerdos de colaboración eficaz”, pubs. en AAVV “Responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas”, Daniel Roque Vítolo director, ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2018, pág. 493.

[27] Juan Carlos Ortiz Pradillo, en su trabajo “La delación premiada como instrumento de investigación contra la corrupción y la delincuencia económica”, pub. en AAVV “Halcones y palomas: corrupción y delincuencia económica”, Eduardo Demetrio Crespo y Nicolás González-Cuellar Serrano directores, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, págs. 482/483. Maximiliano Hairabedián también remonta a los textos bíblicos en la genealogía de la delación (cf. su obra en su obra “Régimen penal y procesal del arrepentido y la delación premiada”, Ad-Hoc, Bs.As., 2° edición actualizada y ampliada, 2019, págs. 13/15).

[28] Trabajo citado, págs. 490/496. Beatriz García Moreno coincide en remontar orígenes a la Antigua Roma, donde existían delatores profesionales cuya tarea consistía en proporcionar información a los funcionarios del Erario público para facilitar el cobro de los tributos debidos, lo que no sólo debían denunciar sino también probar para evitar se los castigue como calumniadores y, además, recibir el “praemia delatorum”. Ya en aquella época, frente a la mala fama que les acompañaba, algunos autores los describieron como “guardianes de la aplicación de las leyes” y “actores del interés público” (en su trabajo “Lección VII: Whistleblowing y canales de institucionalización de denuncias”, pub. en AAVV “Manual de cumplimiento penal en la empresa”, A. Nieto Martín director, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 208).

[29] Un pormenorizado detalle de estas incidencias puede consultarse en el trabajo de Francisco J. Crocioni titulado “Aproximación teórica al acuerdo de colaboración eficaz”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, mayo de 2018, págs. 158/164. Ccte.: María José Tamagno, en su “Comentario a los arts. 16 a 21”, pub. en AAVV “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Programas de integridad (Compliance). Ley 27401 Comentada”, Lina Anllo (dirección), ed. Hammurabi, Bs.As., 2019, págs. 183/186.

[30] Su artículo 17 concretaba la unificación de tratamiento al derogar al artículo 29ter de la Ley 23737, la Ley 25241 y el artículo 31 de la Ley 25246.

[31] Concuerda por remisión Maximiliano Hairabedián, ya citado, pág. 114, nota al pie N° 101. Por su lado, en forma expresa, Ernesto E. Martorell y Alejandro O. Tazza concluyen que “…en el hipotético supuesto en que un directivo de una empresa –persona jurídica privada- haya cometido un delito de cohecho… que ha beneficiado a la entidad de manera significativa a través de alguna prerrogativa proveniente del aparato estatal, y luego se ‘arrepiente’ en términos del art. 41 ter del Código Penal, puede comprometer la responsabilidad penal de la persona jurídica involucrada, pero a su vez también ser pasible de otra investigación en torno al eventual desconocimiento del resto de los integrantes del directorio y de los otros accionistas… Desde la perspectiva penal, el arrepentimiento de aquel que ocupa un cargo directivo o gerencial de una persona jurídica privada conlleva por efecto extensivo una nueva y original investigación acerca de la eventual responsabilidad penal de la empresa involucrada, la que también podrá ser sancionada penalmente si se demuestra que se ha actuado en su representación, o en su nombre, interés o beneficio” (en su trabajo “La figura del arrepentido. Su problemática a la luz de la responsabilidad penal y mercantil empresarial”, pub. en LL, diario del 8/10/2018 –Tomo 2018-E, 1005-, pág. 3. Cita Online: AR/DOC/2069/2018).

[32] Recuerda Ramón Ragués i Vallès que, en su traducción literal, la expresión significa “el que hace sonar el silbato” y hace referencia a los policías que, antiguamente, realizaban dicha acción para avisar a otros agentes cuando advertían la presencia de un delincuente (en su trabajo “¿Héroes o traidores?. La protección de los informantes internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal”, pub. en “InDret Revista para el análisis del derecho”, Barcelona, julio de 2006, pág. 3; versión digital disponible en http://www.indret.com). Coincide en que hoy se podría traducir al español como “soplón” o “chivato” aun cuando son términos con un tinte peyorativo sin equivalencia en lengua inglesa. Para evitarlo sugiere usar “informante interno” o “delator” (en lo personal, creo que esta última designación también tiene carácter peyorativo en nuestro medio).

También reproduce el concepto que brinda sobre esta palabra Wikipedia, para la que es un empleado, antiguo empleado o miembro de una organización que comunica la comisión de un hecho ilícito a personas o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su corrección. De allí que señala el autor citado (ob.cit., pág. 4) que puede inferirse el término no se usa cuando pertenece a una organización per se delictiva, como sería una banda terrorista o de narcotraficantes, lo que marca un contraste con la legislación europea donde el “informante arrepentido” es una figura que se regula justamente con relación a estas últimas organizaciones.

Un amplio desarrollo de la evolución histórica del “whistleblower” y su consideración en el derecho comparado puede consultarse en el trabajo ya citado de Beatriz García Moreno, págs. 208/214.

[33] Tal la propuesta de Adán Nieto Martín, para quien la traducción como soplón o delator le añade una carga negativa que el término no tiene. Reconoce como fuente la traducción italiana como “denunciante”, adjetivado como “cívico” para darle una connotación positiva (en su obra “La responsabilidad…”, ya citada, pág. 254, nota al pié 517).

[34] Vale la pena destacar que, a diferencia de USA, Gran Bretaña o Australia, en nuestro derecho no se prevén estímulos económicos para la actividad (como señala Ortiz Pradillo, se trata de los llamados programas de incentivos a la delación o “bounty programs”; ob.cit., pág. 481). En contraste con la situación nacional, concuerda Grisetti recordando que la “Dodd-Frank Act” (2010) estadounidense ofrece al whistleblower entre un 10% y un 30% de las cantidades que consiga recuperar el Estado en casos de fraude que superen el millón de dólares (en “Ley 27401 de Responsabilidad Penal Empresaria. Aproximación al análisis de sus disposiciones”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 1, febrero de 2018, pág. 26). Cctes.: Castex-Dubinski, en cuanto apuntan a la inexistencia en Argentina de compensaciones económicas y la consagración por la Ley 27304 como premio exclusivo de la reducción de la escala penal que nunca llegará a su cancelación (en “La nueva ley 27401 y la responsabilidad penal empresarial”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 49).

[35] Así, en la obra “La delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, prologado por el Dr. Eduardo Julio Pettigiani (UNMDP), Hammurabi, Bs.As., 2011, 232 páginas.

[36] Ccte.: Guillermo J. Yacobucci cuando resalta que la relevancia que se da a la integridad corporativa se refleja a través de la adopción por las empresas de canales de denuncia internos por los que se podrán poner en conocimiento las irregularidades –también canales externos- y, a la vez, obtener protección para el sujeto (whistleblower) que ha concretado la comunicación de la posible ilicitud (en “La empresa como sujeto de imputación penal”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 82).

[37] Ejemplo de esta reciente tendencia a la visión heroica brinda Ragués i Vallès (2006:4), resaltando que en 2002 la revista “Time” otorgó la condición de “personajes del año” a los whistleblowers de los casos Enron, World Com y FBI.

[38] En su trabajo titulado “La protección de los delatores por el ordenamiento español: aspectos sustantivos y materiales”, pub. en AAVV “Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude”, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto Martín coordinadores, UCLM, Cuenca, 2006.

[39] Cf. Gustavo E. Aboso, en su obra “El arrepentido en el derecho penal argentino”, ed. BdeF, Montevideo/Bs.As., 2017, pág. 62.

[40] Trabajo citado, pág. 4.

[41] En su trabajo “El programa político-criminal del corporate government (Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo)”, pub. en AAVV “Delincuencia económica y corrupción”, Baigún-García Rivas directores, Ediar, Bs.As., 2006, pág. 455. Siendo que el gobierno corporativo tiene como último objetivo luchar contra el abuso de poder dentro de las corporaciones por parte de los administradores, lo que se percibe con mayor intensidad en las sociedades cotizadas por la mayor separación entre gestión y capital, explica Nieto Martín que hay varios puntos de contacto en que coinciden objetivos del “buen gobierno” y el “cumplimiento”: puede decirse que el cumplimiento normativo representa una de las tareas del Consejo de Administración, que integra los deberes del “representante leal”; además, confluyen en la política de gestión de riesgos; finalmente, algunos contenidos del gobierno corporativo sirven para la prevención de delitos societarios específicos (por ej., retribución de consejeros y evitación de conflictos de interés, previenen el delito de administración desleal). En su opinión, ambos son expresión de la misma técnica de intervención administrativa: la autorregulación incentivada o coaccionada (en su “Lección 1…”, ya citado, págs. 39/40).

[42] Trabajo citado, pág. 1.

[43] Pub. en el B.O. del 1/11/99.

[44] En “El programa…”, ob.cit., pág. 458. Juan C. Ferré Olivé recuerda que “the carrot and the stick approach” es una teoría que se atribuye originalmente a Jeremy Benthan y que, dentro de esta perspectiva, el compliance y sus premios se han convertido justamente en la zanahoria (ya citado, pág. 73). Zysman Quirós pone en duda la efectividad del esquema. En efecto, apunta que las USSG, que comenzaron a funcionar en 1991, son complejas y tediosas, siendo su principal objetivo condicionar a las corporaciones para que adviertan los costos y beneficios que les puede deparar una organización diferente de sus conductas y responsabilidades, esquema de premios y castigos de cierta simplificación conductista. Así, manifiesta: “…sin embargo, creemos que la complejidad que implica una respuesta organizativa de una Persona Jurídica ante un panorama de estas características, no responde con fidelidad a la idea de estímulo y reacción ciega presente en los perros de Pavlov” (en “Responsabilidad…”, ya citado, pág. 650).

[45] En su artículo titulado “Impunidad del agente encubierto y del delator: la experiencia legislativa argentina”, pub. en “Revista de Derecho Público”, Universidad Autónoma de Centro América, San José, Costa Rica, Tomo 1996-1, pág. 3.

[46] Trabajo citado, pág. 165.

[47] Francisco Bernate Ochoa, en su trabajo “El ‘compliance’ y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia”, pub. en “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por E.A. Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As./Santa Fe, 2019-1 “Responsabilidad de las personas jurídicas y compliance. La crisis de la imputación jurídico-penal – I”, págs. 14/15.

[48] Cf. García Moreno, ya citada, pág. 223. En su trabajo en coautoría con Nieto Martín marca el aspecto relativo a las denuncias como un punto de diferencia entre el cumplimiento normativo privado y el público, ya que en éste último ámbito, una vez tomado conocimiento de una infracción presuntamente constitutiva de delito mediante el canal de denuncia, el funcionario público tiene obligación de denunciar de inmediato ante el MPF o el Juez competente y, en muchos casos, además deberá paralizar las actuaciones administrativas a la espera de la resolución jurisdiccional para no incurrir en afectación del principio de “ne bis in ídem” (trabajo conjunto citado, pág. 398).

[49] En su “Lección III…”, ya citado, págs. 121/123.

[50] Su texto: “artículo 41. …3. La persona jurídica y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, hasta la citación a juicio, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud del contenido del acuerdo.

La negociación entre la persona jurídica y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, así como la información que se intercambiase en el marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el artículo 157.

En el acuerdo se identificará el tipo de información, datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, bajo las siguientes condiciones:

1°) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido como especie de sanción.

2°) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito.

3°) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados, en caso que recayera condena.

Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; prestar un determinado servicio en favor de la comunidad; aplicar medidas disciplinarias contra quienes hubiesen participado del hecho delictivo; implementar un programa de integridad o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente”.

[51] Antes citada, pág. 186.

[52] Esto es criticado expresamente por Hairabedián, quien para despejar dudas y problemas eventuales postula que lo ideal sería que el régimen unificador contara con una previsión similar a la de la Ley 27401 (ob.cit., pág. 87).

[53] Trabajo citado, pág. 167.

[54] Cf. Daniel Mames, en su trabajo “Responsabilidad penal empresaria: acuerdos de colaboración eficaz, programas de integridad y derecho penal premial”, pub. en AAVV “Suplemento Especial. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance”, ed. Erreius, Bs.As., abril de 2018, pág. 2. Este autor especula con la posible actuación de mala fe de la persona jurídica durante la negociación del acuerdo, en la inteligencia que podría buscar hacerlo caer a propósito y provocar la inutilización de la prueba revelada durante aquella para el proceso. Dice expresamente: “…se ha eliminado la idea original de la publicidad de estos acuerdos… una (posible) finalidad: al no ser públicos estos acuerdos, la caída de los mismos no tendría más consecuencias que la inutilización de las pruebas aportadas, evitando la mella en la imagen pública de la empresa “colaboradora eficaz”, que de tal modo se autopreserva para futuras operaciones”. Sin embargo, los términos del art. 20 desechan esa especulada posibilidad (versión digital del trabajo está disponible en http://www.erreius.errepar.com/sitios/ver/html/20180315121208390.html?k=20180315121208390.docxhtml ).

[55] Ya citada, pág. 188.

[56] Así, Crocioni, ya citado, pág. 169.

[57] Trabajo citado, pág. 170. Ccte.: Tamagno, ya citada, pág. 189.

[58] Cf. su “Lección 1…”, ya citado, pág. 40.

[59] Ídem, pág. 41. Apunta asimismo que la visión de la empresa como ciudadano, como actor moral y político, conecta igualmente la responsabilidad penal de la persona jurídica y abre las puertas hipotéticamente a hablar de una culpabilidad de empresa, incluso si se la entiende como reproche moral (pág. 43).

[60] Ya citados, pág. 6.

[61] Ya citado, pág. 3.

[62] Cf. Mames, ya citado, pág. 3.

[63] Ob.cit., pág. 190.

[64] En su trabajo “Acuerdos de colaboración eficaz”, pubs. en AAVV “Responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas”, Daniel Roque Vítolo director, ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2018, pág. 508.

[65] Ob.cit., pág. 79.

[66] En su obra “Ley del Arrepentido. Análisis exegético”, Hammurabi, Bs.As., 2016, pág. 188.

[67] En la obra “El arrepentido…”, ya citada, 2017.

[68] Ccte.: Crocioni, ya citado, pág. 173.

[69] Así, en “Acuerdos…”, ya citado, págs. 511/512.

[70] Ya citado, pág. 173. Ccte.: Tamagno, ya citada, pág. 191.

[71] Así, María José Tamagno, ob.cit., pág. 191.

[72] Ob.cit., pág. 81.

[73] Ob.cit., págs. 77/78.

[74] Fallos, 303:1938.

[75] Fallos, 306:1752.

[76] Fallos, 308:733.

[77] Sobre el tema de la exclusión de prueba obtenida ilegalmente en la doctrina de la CSJN puede consultarse, entre otras, la ya clásica obra de Alejandro D. Carrió, “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Hammurabi, Bs.As., 5° edición, 3° reimpresión, 2010, cap. VI, pág. 305 y ss.

[78] Ya citado, pág. 1400.