martes, 14 de junio de 2016

HACER CUMPLIR LA PENA Y HACER CUMPLIR LA LEY


Hacer cumplir la pena y hacer cumplir la ley

(a propósito de los delitos cometidos por procesados y condenados en libertad)

 

Por Marcelo A. Riquert

 

1. Cada vez con más frecuencia las noticias policiales nos informan de algún nuevo hecho delictivo violento que habría sido perpetrado por alguien que estaba “suelto”, siendo que debería estar preso, ya que se hallaba cumpliendo pena por un delito anterior (“A” robó con armas de nuevo… estaba gozando de salidas transitorias o de un arresto domiciliario). Diversas circunstancias personales y sociales, la sobrepoblación carcelaria y el estado muchas veces ruinoso de nuestras prisiones son, naturalmente, parte de la posible explicación. Pero es justamente la que no ha despertado ningún interés mediático.

En cambio, el asunto es presentado como un déficit o un error en el cumplimiento de la pena fijada por el hecho anterior y quien lo cometió (permitió la libertad) como el responsable de que se evitara el encierro riguroso. Usualmente será un juez de ejecución. Aunque hay una variante en la que el nuevamente detenido, por el hecho anterior, había sido excarcelado. El mensaje insistirá en que la policía había hecho su trabajo, igual que lo hace ahora, pero un fiscal o un juez habían permitido que el imputado siguiera suelto y, por eso, delinquido otra vez.

La crítica de y por la prensa dedicada a difundir estos hechos se potencia singularmente cuando involucran sangre o afectan la libertad sexual, haciendo eco del lógico dolor de las víctimas, al que se suman vastos sectores del espectro político que, como si fuera un tercero no responsable del cuadro general, amplifican el reclamo. Y es evidente que las leyes son diseñadas por quienes ocupan el poder legislativo, así como la prevención y persecución del delito, la forma en que se organiza y los medios con que cuenta la institución carcelaria y el control/seguimiento de quienes egresan de ella transitoriamente está a cargo de diversas agencias del poder ejecutivo. Por lo que la política está lejos de ser ajena de aquello cuya denuncia se apresura en acompañar.

2. En la base de la cacería de responsables de la “libre circulación de delincuentes” (traducida en rápidos pedidos de juicio de remoción de magistrados) están implícitas dos premisas: las penas deben ser aplicadas de inmediato, a partir de la primera imputación y, además, deben ser desde el comienzo y hasta su finalización cumplidas dentro de una celda (si estuviera prevista su conclusión, si no fuera “perpetua” –aunque sistemáticamente se omite explicar que, más allá de su nombre, la pena a perpetuidad no existe[1]–). El problema es que los jueces no hacen cumplir la ley, no ejecutan las penas en la forma que se debe y permiten solturas durante el proceso o, peor aún, que un condenado salga de prisión aunque más no sea por unas horas antes de agotar su sentencia. Por ese desapego a su obligación de hacer cumplir la ley, de hacer cumplir las penas, se requiere se los separe del cargo que no honran y se los declara públicamente co-responsables del delito que no hubiera acontecido si la ley se hubiera respetado.

Ahora, ¿la ley dice que las penas se aplicarán desde la primera imputación y se ejecutarán en su integridad en encierro riguroso? Porque, si eso es lo que dice, merecería estudiarse con seriedad las razones que impulsan la resistencia a hacerlo de aquellos a los que la sociedad paga por velar por su cumplimiento. La pregunta a responder sería: ¿por qué los jueces sistemáticamente se niegan a cumplir la ley o tratan de evadirla? ¿por qué insisten en dar libertades que la ley no prevé?.

Sin embargo, al menos hasta ahora, no se han promovido estudios científicos sobre la resistencia de los jueces a hacer cumplir en este sentido la ley. Y es lógico que no los haya. La razón es sencilla: la ley NO dice que las penas se aplican desde la primera imputación y NO dice que las penas privativas de libertad se deben cumplir íntegramente dentro de una unidad penitenciaria. Entonces, ¿qué dice la ley?

3. La ley dice que las personas gozan del estado de inocencia (no una presunción) y como correlato, las penas no deben ejecutarse hasta que por sentencia firme se establezca la culpabilidad. O sea que la pena sólo debe recibirla quien ha sido condenado. Por eso existen los institutos de la excarcelación y la eximición de prisión, que determinan con su concesión que se estará en libertad mientras dure el proceso y recién cuando este termine con una condena se aplicará la privación de libertad. No es antes, sino después que se tiene que ir preso. Siendo esto así (y lo es por decisión de la Constitución Nacional, no sólo por voluntad del legislador común en el código procesal), cuando el juez excarcela y permite que el imputado permanezca durante el proceso en libertad, CUMPLE la ley. Y pedirle que haga lo contrario, es requerirle que NO la cumpla.

Excepcionalmente, como medida cautelar, cuando pueda presumirse “peligro de fuga” o “peligro de entorpecimiento probatorio” (habitualmente se los une bajo el nombre de “peligrosidad procesal”) se puede privar de libertad durante el proceso y, entonces, el imputado estará en “prisión preventiva” que es un eufemismo del cumplimiento anticipado de pena si se tiene en cuenta que se concreta en el mismo lugar y con el mismo régimen de tratamiento que recibe quien es efectivamente condenado. Teniendo en cuenta esto, la ley incluso para aquellos a quienes detiene preventivamente prevé en distintos supuestos la posibilidad de que se opte por alternativas o morigeraciones en su ejecución (por ejemplo, arresto domiciliario con o sin monitoreo electrónico, que en la provincia de Buenos Aires representa el 5% del total de detenciones: 2032 personas[2]).

Si se dispone la prisión preventiva, ¿cuánto tarda en llegarse a la (primer) sentencia (que puede o no quedar firme)? En el sistema bonaerense, si es con un juicio oral pleno el promedio de demora es de 382 días y si es por juicio abreviado 371 días. Si se trata de un caso de flagrancia, la demora es de 190 días con juicio pleno y de 111 días si es por abreviado.

Un par de precisiones adicionales: frente a la usual afirmación en los medios de que “entran por una puerta y salen por otra”, el encierro preventivo no es tan excepcional. Al menos no en la provincia de Buenos Aires donde la población carcelaria sube mucho más rápido que la tasa demográfica: conforme el Registro Único de Personas Detenidas (RUD), al 17 de diciembre de 2014 había un total de 35979 personas presas y un año después, al 17 de diciembre de 2015 la cifra subió a 39927, es decir, un 9,88%, mucho más que la tasa de crecimiento poblacional general (64% corresponde al conurbano y 36% al interior). Vale aclarar que según el Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena (SNEEP), el total nacional de presos de 2014 fue de 69060 (de ellos, 10424 a cargo del Servicio Penitenciario Nacional y 31224 a cargo del Servicio Penitenciario bonaerense). De esos poco menos de 70000 detenidos, el 96% son hombres, el 94% argentinos, el 78% solteros, el 70% apenas alcanza la instrucción primaria y el 68 % son menores de 30 años de edad (o el 82% menores de 40 años).

Además, en términos proporcionales[3], mientras que en el resto del país la tasa de prisionización araña los 160 presos por cada 100.000 habitantes, en la provincia alcanza los 240 por cada 100.000 (con picos de 309 en San Nicolás, 296 en Mercedes y 278 en Dolores[4]). No se trata entonces de que haya más presos porque hay más población sino que el dato “duro” es que proporcionalmente tiene un 33% de personas en la cárcel que el resto del país. Y de esos que tiene presos, menos de la mitad tiene sentencia firme[5] (es decir, sin duda alguna deben cumplir la pena). Del resto, un tercio será declarado inocente luego del juicio y sus revisiones, no culpable y, por lo tanto, no debería haber estado preso nunca (pero lo estuvo).

¿Qué es lo que hicieron esos hombres argentinos solteros que apenas terminaron la primaria y tienen menos de 30 años de edad para estar presos? El 52% delitos contra la propiedad, el 21 % delitos contra la personas, el 9% delitos contra la integridad sexual, el 8 % delitos vinculados a los estupefacientes, el 6% otros delitos contra la seguridad pública y el resto de las posibles infracciones punibles cubre el 4% restante[6].

4. Si volvemos a los condenados, la pena de prisión puede ser de cumplimiento efectivo o de ejecución condicional. En este último caso que corresponde a primeras condenas por delitos no graves, bajo una serie de reglas de conducta, la pena queda “en suspenso” (no obstante, el 78 % de la población carcelaria nacional son primarios, es decir, cumplen la que fue su primera condena[7]). Si durante el período fijado las cumple, nunca cumplirá la prisión. Si no lo hace, la pena se ejecutará. Si la pena se ejecuta, el modo en que debe cumplirse en la Nación lo establece la ley 24660 y en la provincia la ley 12256. Son las leyes de ejecución de la pena privativa de libertad y establecen de qué modo se procurará alcanzar el objetivo o finalidad que tiene la pena según la Constitución, que es la resocialización del condenado (no el castigo, que es lo que se pide en el reclamo mediático). Estas leyes, con pequeñas diferencias, como la misión de la pena es reinsertar en el tráfico social al que cumple pena, prevén que esa devolución al medio libre se haga paulatinamente, a través de distintos pasos.

¿Cuáles son estos posibles pasos? Las normas que los fijan dicen que a partir de la mitad (50%) del cumplimiento del monto de pena fijada puede comenzar el preso a tener “salidas transitorias”, para las que hay dos motivos: afianzamiento de vínculos familiares o por razón laboral. Para ver por unas horas a la familia fuera del penal o para ir a trabajar. Esto es aplicable aún en caso de reincidentes (son el 19 % del total de condenados[8]). Sin ingresar en detalle en la regulación, también establecen que cumplidos determinados requisitos durante la vida carcelaria (buena conducta y adaptación a las reglas de convivencia, para resumirlos), podrá acordarse la “libertad condicional” (en general, cuando se alcanzan los dos tercios de la pena) y la “libertad asistida” (seis meses antes de la libertad condicional a los primarios o seis meses antes de agotar la pena a los reincidentes). En ambos casos, significan que el penado cumple su pena fuera de la cárcel durante este período, sujeto a algunas reglas o pautas de conducta (por eso, es una libertad restringida).

Nuevamente, cuando verificados los requisitos de cada caso, un juez otorga salidas transitorias, libertad asistida o libertad condicional, CUMPLE la ley. Y, otra vez, pretender que no acuerde salidas transitorias, libertades asistidas o condicionales, es pedirle que incumpla la ley.

5. Finalizo: en definitiva, no es cierto que los jueces sistemáticamente se niegan a cumplir la ley e insistan en dar libertades no previstas. Cuando acceden a un pedido de excarcelación o de eximición de prisión, cuando dan una salida transitoria o una libertad condicional, están cumpliendo con su imperativo legal. Están haciendo lo que la ley impone, permitiendo el modo que está previsto en que la pena se ejecute.

Y no puede atribuírseles responsabilidad por lo que los demás hacen con su libertad. No solo no poseen facultades premonitorias, no pueden adivinar cómo se comportará alguien en el futuro, sino que tampoco es de su ámbito propio de competencia el controlar el modo en que las reglas impuestas se cumplen o el ir a buscar al que las quebró luego de ordenar su captura.

 

 

 



[1] En efecto, sin ingresar en discusiones, del literal del art. 13 del CP desprende que, en la peor de las hipótesis posibles, el condenado a prisión perpetua podrá obtener al libertad condicional luego de 35 años de encierro.
[2] Fuente: RUD, Informe Estadístico 2015.
[3] Fue al mes de diciembre de 2014 de 161,4 por cada 100.000 habitantes (cf. el SNEEP, informe correspondiente a dicho año).
[4] Fuente: RUD, Informe Estadístico 2015.
[5] Según el SNEEP, el promedio nacional es del 48% de condenados y 51% de presos preventivos. Conforme el RUD 2015, en la provincia de Buenos Aires, el porcentaje de condenados es un poco más bajo (43,73% y 13,35% con sentencia no firme, en consecuencia son simples detenidos con prisión preventiva el 42,92%).
[6] Fuente: RUD 2015.
[7] Cf. el SNEEP de 2014.
[8] Cf. el SNEEP de 2014, además, son reiterantes el 8 % de la población carcelaria y multirreincidente el 1%.

martes, 26 de abril de 2016

¿NECESITAMOS MÁS DELATORES PREMIADOS (ARREPENTIDOS)?


¿Necesitamos más delatores premiados (“arrepentidos”)?

 

por Marcelo A. Riquert*

 

1. En los días que corren el tema de los “arrepentidos”, también llamados “cooperadores eficaces” en la terminología de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), ha cobrado inusual presencia en los medios periodísticos y en la discusión pública, tanto por el anuncio de la iniciativa de ley impulsada desde el Ministerio de Justicia para ampliar su uso a delitos no previstos, como por lo que sería su primera aplicación con relación al de lavado de activos de origen delictivo (con publicitada excarcelación lograda ante otro órgano jurisdicción por distinto proceso, a partir del –tardío– “arrepentimiento”).

Con relación a tal delito, la posibilidad de usar “imputados colaboradores” (otro de los posibles eufemismos a lo que no es más que negociar la delación de un partícipe, que entrega a otros a cambio de un premio), es de una novedad relativa ya que, en realidad, se debe a la Ley 26683 (de junio de 2011), que no fue otra cosa que el producto de la necesidad de ofrecer un gesto hacia afuera ante las presiones y reclamos del entonces GAFISUD por la evidente inoperatividad en la persecución de este delito bajo el marco legal de la Ley 25246 (sólo se alcanzaron a registrar tres condenas en once años de vigencia). Introdujo sustanciales cambios en la regulación del delito de blanqueo de capitales, incluyéndolo  como art. 303 del CP en el nuevo Título XIII “Delitos contra el orden económico y financiero”, y en el funcionamiento de la “Unidad de Información Financiera” (UIF), junto a otras novedades concernientes al decomiso y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La posibilidad de “arrepentirse” negociando información y la protección de testigos e imputados colaboradores (que son sólo una parte de las técnicas de persecución que se propician desde el ámbito internacional), se dispuso en los arts. 22 y 23 de la ley 26683, que incorporó a la N° 25246 los que quedaron como sus nuevos arts. 31 y 32. Así, en las investigaciones por presunto lavado de activos de origen ilícito, son aplicables las reglas de la conocida como “Ley del Arrepentido”, N° 25241 (de marzo de 2000). Además, podrá disponerse la reserva de identidad de un testigo o de un imputado colaborador, cuando fuere necesario para preservar su seguridad y se refuerza la protección de esta reserva mediante la tipificación autónoma de su revelación indebida (art. 33 de la Ley 25246, cf. reforma por Ley 26683).

            La “delación premiada”, denominación que entiendo más precisa y ajustada a la realidad que hablar de “arrepentido” respecto de alguien que no lo está y se limita a sacar el mejor provecho posible para sí brindando información que permita procesar a los que cometieron el delito con él, tiene antecedentes en la legislación nacional desde principios del siglo pasado pero, en general, suele citarse como un hito su incorporación al régimen penal de estupefacientes (Ley 23737/89) por vía de la Ley 24424/95. Refiriéndose a esta, decía en 1997 Julio J.B. Maier que llegaba “la audaz moda de fijarle precio a la supuesta verdad y pagar por ella”.

Para percibir mejor la extensión que alcanza la moda, vale en este punto aclarar dos cosas: primero, que no debe confundirse este instituto con lo que usualmente se conoce como “confidentes” o “informantes”, que proporcionan datos sobre hechos o la ubicación de personas a las fuerzas de seguridad, en general, para beneficiarse con alguna contraprestación como la omisión de perseguir alguna otra actividad que lo involucre o alguna pequeña retribución. Segundo, que excepcionalmente, existe una “formalización” de la actividad de tales informantes, como en el caso de los delitos de privación ilegal de la libertad calificada, secuestro extorsivo y encubrimiento de ambos, para los que por Ley 25765 (2003) se oficializó la posibilidad de abonar una compensación monetaria a personas que, sin haber intervenido en el delito, brinden datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la aprehensión de quienes hubieren tomado parte en la ejecución de los ilícitos mencionados. Se creó un “Fondo Permanente de Recompensas” en el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación (hay similares en algunas provincias). Por Ley 26375 y 2658 (ambas, de 2009) se extendió a casos de delitos de lesa humanidad, los homicidios simple y agravados, la violación simple y calificada por muerte de la víctima, la sustracción de menores, el robo  a entidades bancarias, encubrimientos y el narcotráfico.

Vuelvo al caso del delito de “lavado de activos”, en el que la remisión se hizo a la Ley 25241, que fuera sancionada en el año 2000 al calor de los reclamos por el (no) esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel (1992) y la AMIA (1994. Se consagró entonces una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que se introdujo un nuevo tipo penal por el que se impuso pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad (incluyendo la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividad laboral y la sustitución de su identidad).

Lo que no debe perderse de vista es que lo ahora postulado desde esferas oficiales, con eco amplificador en los medios y constante remisión a la utilidad que habría brindado en Brasil la herramienta del “arrepentido” para develar casos de corrupción, no es más que la reiteración argumental de un guión antiguo que ya se escuchó cuando la discusión de la que, luego, fue Ley 24424, sólo que a mediados de los noventa la referencia comparada era a la actuación de los fiscales y jueces italianos en persecución de las organizaciones mafiosas (o sea, “Mani pulite” en lugar de  “Petrolão”).

2. ¿Cómo funciona la receta expansiva?

Simplificando posibles matices, esto se reduce a la instalación de la idea básica de que existe un área de criminalidad grave y compleja en plena expansión que no puede enfrentarse ni contenerse con los métodos tradicionales de investigación que padecen de un defecto congénito: respetan las garantías constitucionales y son ineficaces.

En este punto, alguno aparecerá recordando que uno de los principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del Estado de Derecho es el de  “superioridad ética del estado”, que implica que la renuncia estatal a los límites éticos da lugar a su ilegitimidad y consiguiente carencia de títulos para requerir comportamientos adecuados al derecho por parte de sus habitantes. A lo que se repondría que no se trata de que el Estado hubiere perdido sus límites éticos sino que, a todo evento, no los tiene el “buchón” que no duda en entregar a sus compañeros para beneficiarse.

Todo, en definitiva, deriva en que ante la imperativa necesidad de superar el vallado y lograr la ansiada eficacia en la persecución penal, se concluye que delitos excepcionales sólo pueden ser combatidos con técnicas especiales de investigación o medios extraordinarios de prueba.

Estas técnicas, si se las utiliza mal directamente arrasan con la Constitución (aquí la razón de eficacia pierde todo sentido porque se provocan nulidades que terminan generando impunidad) y, si se las usa con prudencia y procurando compatibilizarlas con aquélla, al menos, degradan o “esmerilan” el tradicional alcance de las garantías (y provocan largas discusiones en el proceso, de las que podría resultar su validación que, siempre, luce un tanto forzada).

No obstante, se plantea, no hay otro modo de alcanzar el éxito y, además, se resalta ante los objetores, tampoco debe perderse de vista que no se cambiará la configuración general de la calidad ciudadana porque, al fin y al cabo, es sólo para este delito tan grave y complejo que se aplicará la excepción, mientras lo demás (el resto del universo delictivo) seguirá igual (idealmente, siendo “derecho penal del ciudadano” y no derecho penal del “enemigo”).

Pero, poco después, dentro de “lo demás” se individualiza y reconoce otro campo delictivo que tiene las mismas notas de excepcionalidad y, por eso, también habría que utilizar los medios extraordinarios en este caso, lo que deriva en que se lo incluya. Y así, sucesivamente. En nuestro caso, hemos visto cómo se pasó de la lucha contra las drogas a la lucha contra el terrorismo y su financiamiento, de los secuestros extorsivos al lavado de activos y nadie podría seriamente pensar que, de progresar el nuevo proyecto expansivo, sería el último caso de avance de lo “extraordinario” que, a cada nuevo paso, cuesta más verlo como “no ordinario”. En fin, que la excepción se transforma en generalidad e inevitablemente proyecta sobre toda la ciudadanía porque, al fin y al cabo, al enemigo de turno se lo busca hurgando en el conjunto y afectando los derechos de todos (basta pensar en la articulación de sistemas de escucha y seguimiento de comunicaciones masivos).

Un pequeño detalle que sería bueno no soslayar es que, ya que de eficacia se trata (esa, insisto, es la razón de impulso), no hay quien se atreva a decir que en términos reales alguno de esos campos de “lucha” esté mejor luego que antes del arsenal de medios excepcionales. Ni el tráfico de estupefacientes (o de armas o personas), ni el terrorismo o su financiación, ni el lavado de activos de origen delictivo (o los paraísos fiscales) han sido contenidos ni, menos aún, reducidos en cualquier forma. Y a nadie debiera en realidad sorprender porque nunca podría pasar de una ilusión creer que esos problemas sociales se solucionarán con algunos (o muchos) procesos penales y algunos (o muchos) detenidos o presos por retiro de cobertura del poder, aquí y/o en otros lugares.

No estoy diciendo que esta descripción crítica y pesimista de la cuestión conlleve que, por detrás de estas iniciativas, hubiere (únicamente) un conjunto de aviesas intenciones de sectores que procuran amplificar su poder bajo excusa de delitos o nada parecido. La favorable repercusión que logran las propuestas de mayor “eficacia” muchas veces son sólo la confluencia de una buena intención de quien propone y de quien recepta, que creen en la utilidad, por ejemplo, de que un fiscal o un juez se sienten a “negociar” penas y excarcelaciones con imputados para que otros más importantes “caigan”. Frente a este orden de cosas estoy convencido que, como telón de fondo, siempre ha de tenerse presente advertencias como la que -hablando de la legislación antiterrorista en su país- formuló Ignacio Berdugo Gómez de la Torre: “en la práctica, la defensa del Estado puede llevar al modelo de Estado opuesto al que se dice defender”. No sea que en el camino de buscar la consolidación de los valores democráticos se termine haciéndolo con la metodología propia del autoritarismo.

3. Contestando el interrogante del título, creo sinceramente que no necesitamos comprar más delaciones para estar mejor en materia de investigación de cualquier delito. Se puede combatir la corrupción con la legislación e instituciones vigentes. Sólo debe mediar voluntad de hacerlo, de tornarlas operativas sin esperar a que en el aire todos perciban el aroma del retiro de cobertura del poder de turno.

 También estoy convencido que seguiremos conviviendo con este derecho penal premial o negocial por mucho tiempo. Las cláusulas vigentes no desaparecerán. Quizá, la aspiración de máxima sería reglarlas de tal modo que algunos de sus defectos se reduzcan en sus consecuencias y se logre una práctica lo más cerca posible de las reglas constitucionales para un debido proceso. Hay muchas cosas que se pueden mejorar.

No hay dudas en torno a que la delación introduce una mecánica en que se rompe la relación “natural” entre el Estado y el ciudadano imputado de delito, que es la de contraposición o contradicción y no la de cooperación o colaboración (a cambio de premio). En adición, incluyendo los premios minoraciones cuando no exclusiones de pena, se producen evidentes turbulencias en sede de determinación punitiva, donde aparece inevitable que se infrinjan los principios de igualdad y de proporcionalidad entre delito y pena.

Desde esta perspectiva, sería conveniente impulsar respecto a la variada normativa sobre “arrepentidos” actualmente vigente su unificación para dotarla de mayor coherencia, equilibrio y condiciones de igualdad. Así, debiera tenderse a unificar el “sistema de premios” y que, entre estos, se prescinda de la eximición absoluta de pena y que la reducción sea con marcos análogos entre los distintos segmentos de delincuencia particular en que se admite

4. Antes de cerrar esta breve reflexión, parece oportuno incluir las posibles respuestas de algunas de las preguntas que, cuando abrimos el diario y leemos las noticias del caso mediático en resonancia de turno, seguramente cualquier lector no informado se hace:

¿Cuánto puede reducirse la pena al delator?

Puede reducirse a un tercio del mínimo o la mitad del máximo de las previstas en el art. 303 (escala de la tentativa conforme la interpretación de mayor consenso) o directamente a la mitad.

Además, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, llevando así al procesamiento de quienes antes no hubieran sido imputados, podrá aplicarse el mínimo de la escala de pena prevista.

Ha sido unánime la crítica en torno a la escasa claridad para deslindar los supuestos que habilitan una u otra modalidad de reducción punitiva. Por caso, cómo diferenciar en la práctica la colaboración que evita la continuación del delito de la que desbarata sus actividades o esto último respecto de la que permite evitar la consumación. Todavía más difícil, fijar un criterio rector que facilite separar supuestos concernientes a los copartícipes.

¿Cuándo debe producirse la colaboración eficaz?

Antes del dictado de sentencia firme. Es decir que puede haber sido condenado y estar la sentencia en proceso de revisión por vía de algún recurso y, en ese momento, “arrepentirse” y brindar su colaboración.

La valoración de los dichos del “arrepentido” siempre es compleja porque podría decirse que participa del problema de carencia de consistencia como prueba plena propio de la declaración del co-imputado, lo que lleva a que además de su coherencia interna requiera corroboración externa. Esta es la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una serie de casos respecto de los “pentiti” italianos: “Contrada” (1998), “Labita” (2000) y “Perna” (2001). Adviértase que frente a quien tardíamente delata bajo la suerte de “espada de Damocles” (sabe que ha sido condenado y a qué pena por sentencia no firme) y decide pactar reducción de pena a cambio de información, se genera un indicio más que suficiente para sospechar de la confiabilidad de lo que aporta, por lo que aquello que trae al proceso debiera ponderarse con una prudencia extrema.

¿Cuándo se considera que la colaboración es “eficaz” para la investigación?

Se prevé un fórmula amplia e imprecisa conforme a la que se debe tratar del brindar información esencial para evitar la continuación del delito o la comisión de otro o que ayude a esclarecer el que se investiga u otros conexos o que suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas.

El reconocido profesor cordobés José Cafferata Nores, siendo diputado nacional señaló la necesidad de establecer condiciones que eviten abusos, entre las que incluyó que la colaboración premiada debe ser “decisiva”, es decir, de tal entidad que si no hubiera existido no se podría haber llegado al resultado de la condena de copartícipe. No se trataría entonces de cualquier progreso sino de uno significativo, apreciable por un resultado de importancia práctica en el proceso.

¿Existe algún límite personal para “colaborar”?

Si, aunque también impreciso, debiera tratarse de alguien involucrado en un delito más leve vinculado al que se investiga o, si fuera interviniente en el propio lavado de activos, con una participación menor que la de a quien delata. Se sigue así la lógica de que el pez chico entregue al pez gordo, lo que tiene el problema de que, en realidad, cuanto más chico es más difícil que pueda aportar información esencial de la suele disponer sólo el más gordo. Además, está la dificultad para quien negocio en determinar cuándo realmente se está frente a alguien que resulte involucrado en un ilícito más leve que el del delatado o entregado. Puede darse el caso de que quien aparece ex-ante como un partícipe en un hecho menor tiene tal imputación simplemente por desconocimiento del investigador de la compleja trama interna de la asociación que, supuestamente, el colaborador ayuda a develar (lo que fue maravillosamente expuesto en la película “Los sospechosos de siempre”, protagonizada en 1995 por el ahora muy popular, a partir de la serie “House of Cards”, Kevin Spacey).

¿Cuándo se recibe el premio por delatar?

Aunque la reducción de pena recién se dispondrá en la sentencia definitiva, la “colaboración” puede comenzar a tener efectos prácticos muy rápidos en el proceso para el delator porque cuando aquella aparezca como probable “podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes”.

5. Finalizo con algunas otras sugerencias para el caso de que se avance en la discusión de la anunciada extensión de la delación premiada a otros nuevos delitos:

a) Debiera aclararse que la posibilidad de delatar es para todo “partícipe” en sentido amplio, con la limitación de que siempre debe ser la delación en sentido vertical ascendente (“hacia arriba”) en el orden jerárquico dentro de la organización criminal que se integraba.

b) En tanto se mantengan las reglas procesales vigentes, el círculo de sujetos “delatables” encuentra limitación siguiendo el criterio tradicional de las denuncias prohibidas, por lo que no puede “negociarse” la delación del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano (arg. cf. art. 178 CPPN). Se trata de prohibiciones que tradicionalmente se han fundado en la necesidad de preservar la unidad y cohesión familiar. Su consecuencia habrá de ser la nulidad de la actuación y de aquellas que fueran su consecuencia (salvo, en este caso, que mediare cauce autónomo de investigación).

Una solución alternativa proporciona la legislación cordobesa, que prevé sólo una “facultad de abstención” para testimoniar por parte del pariente cercano. Favorable a esta cláusula se ha pronunciado Maier, quien destaca que la prohibición proviene del sistema de la prueba legal, es anacrónica “y ni siquiera resulta eficiente para aquello que pretende proteger”. De “lege ferenda”, decantaría sin mayor duda a favor de esta opción.

c) La negociación con el delator debe estar exclusivamente en cabeza del Ministerio Público Fiscal, reservándose al juzgador el rol natural de “control de legalidad” del instituto de derecho penal premial.

d) Siendo que el delator es un partícipe imputado que traiciona a otro/s para obtener algún beneficio a cambio, las formalidades que deben rodear su declaración son las mismas que se impone a la declaración del imputado. Para que sea válida, debe generalizarse la fórmula del art. 5 de la Ley 25241, es decir, debe realizarse de modo que esté asegurado el control por las partes en el proceso.

e) La ley procesal carece de previsión especial referente a cómo ha de valorarse los dichos del delator. Se ha interpretado esta ausencia como remisión a las reglas generales de la sana crítica. Es un tema delicado, porque se trata de una ponderación compleja que participa del problema de carencia de consistencia como prueba plena propio de la declaración del co-imputado (cf. resalta Jaén Vallejo) que, además, optimiza la mejora de su propia situación en la medida en que agravaría la de los otros partícipes del mismo delito. En ese contexto, debe tenerse particularmente encuenta no sólo la coherencia interna de su relato, sino que requiere corroboración externa.

Además, no debiera ser introducida por simple lectura en el debate si va a ser utilizada como elemento de cargo coadyuvante para fundar la condena del delatado. En cuanto al adecuado control por parte de la defensa, debe entenderse por tal el asegurar la posibilidad de que en tiempo oportuno esta pueda producir prueba que refute o reste credibilidad al aporte del delator.

 



* Profesor de Derecho Penal, UNMDP. Autor del libro “La delación premiada en el derecho penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, Hammurabi, Bs.As., 2011.

miércoles, 11 de noviembre de 2015

LEY 14765 MODIFICA RÉGIMEN RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

LEY 14765 - B.O. 27.10.2015 (Suplemento) EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, SANCIONAN CON FUERZA DE LEY ARTÍCULO 1º: Modifícanse los Artículos 18, 26 y 61 de la Ley 13634, los que quedarán redactados de la siguiente manera: Artículo 18: El Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil estará integrado por: a) Tribunal de Casación. b) Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal. c) Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil. d) Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil e) Juzgado de Garantías del Joven. f) Ministerio Público del Joven. Ley 14.765 – B.O. 27.10.2015 (Suplemento) Artículo 26: Las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal, tratándose de niños entenderán en el recurso de apelación contra las decisiones de la etapa de investigación penal preparatoria, contra las decisiones que durante el trámite del proceso expresamente se declaren impugnables o causen gravamen irreparable, en el recurso contra el fallo y en la acción de revisión en materia correccional, y cuestiones de competencia previstas en el Código Procesal Penal que se susciten entre los Juzgados y/o Tribunales de Responsabilidad Penal Juvenil. La Sala que haya prevenido en el recurso de apelación no podrá entender en el recurso contra el fallo. En los departamentos judiciales en los que exista sólo una Sala de Apelación y Garantías en lo Penal, el recurso contra el fallo será interpuesto ante la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, del departamento judicial más cercano que predeterminará la Suprema Corte de Justicia. Ley 14.765 – B.O. 27.10.2015 (Suplemento) Artículo 61: Contra las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil, procederá el recurso de casación, bajo las formas y plazos establecidos en el título IV libro IV de la Ley 11.922. El recurso de casación corresponderá también en los mismos supuestos contemplados por el artículo 450 del C.P.P. En los casos de sentencias dictadas por el Juez de Responsabilidad Penal Juvenil podrá interponerse recurso de apelación, de conformidad con lo reglado por el artículo 26 de la presente ley. La decisión que se dicte a consecuencia de estos recursos, será considerada definitiva a los efectos de la interposición de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia. Ley 14.765 – B.O. 27.10.2015 (Suplemento)

viernes, 12 de junio de 2015

EXCLUSIONES PROBATORIAS. ART. 234 CPPBA. FALLO SALA 1 CAyGP DE MAR DEL PLATA

Mar del Plata, 2 de junio de 2015. AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones registradas bajo el n° 27.144 del registro de esta Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, caratuladas “C., C. H.; D. A., L. A.; I. H., I. s/ extorsión”, de cuyas constancias, RESULTA: 1. Que viene nuevamente el legajo ante esta Alzada a raíz de los recursos de apelación interpuestos y fundados a fs… por la Sra. Agente Fiscal y a fs… por el particular damnificado, ambos contra la resolución dictada a fs…, en la que –en lo que aquí interesa– se declaró la nulidad del informe policial de fs… y del informe fiscal de fs…, en cuanto plasman los datos aportados por la madre del imputado, como así también de todas las piezas que son su consecuencia y que dieron sustento a su posterior imputación, a saber: (…). Como natural derivación de la regla de exclusión probatoria, se dispuso sobreseer al imputado en orden a los delitos de asociación ilícita y extorsiones reiteradas, hechos 1 y 2/25, perpetrados todos en esta ciudad entre los primeros días del mes de enero y el 8 de abril de 2014,los que concurren materialmente entre sí (CP 55, 168 y 210 bis), de conformidad con lo normado en los arts. 201, 203, 205 inc. 1°, 207, 234, 288 y 323 inc. 4° del CPP. 2. Que la representante del Ministerio Público Fiscal, en la pieza referida, expuso como agravios que, para resolver la nulidad y consecuente sobreseimiento del imputado, la juez “a quo” “[…] se hizo eco sólo de la fría letra del art. 234 del CPPBA, sin tener en cuenta el plexo normativo y argumental que debe aplicarse en razón de los arts. 3, 204/5/6 y cctes. y 234 del CPPBA […] la función del Ministerio Público fue realizada, no sólo en el marco de la ley sino valorando la existencia de bienes jurídicos que, en el relato de la madre del imputado aparecen como irreconciliables: vida-cohesión familiar […]” (fs…). Añadió que: “[…] Frente a la ‘noticia criminis’ receptada tanto por la fuerza policial como por este Ministerio, donde una madre decía que su hijo ‘…andaba con una banda de gitanos…’ los que se dedicaban a cometer secuestros virtuales, ella solicitó un verdadero auxilio al Ministerio Público, a la Policía: ‘lo prefería preso antes que muerto’, decía la madre. Esta decisión como la de no prestar declaración testimonial en los términos previstos por el art. 232 del CPPBA, como tampoco bajo reserva e identidad fue fríamente meditada por la Sra. H. quien contó con el asesoramiento del Sr. Defensor Oficial, Dr. E. C., quien resulta ser su ex marido […]” (fs…). Enfatizó luego que “la Sra. H. nunca fue compelida, ni coaccionada en sus acciones, quizás sí se presentó arrepentida porque una situación familiar que se empezó a dar con una incipiente relación de locación, la que terminó aportando réditos económicos mal habidos a la economía familiar producto de las actividades ilícitas de su hijo y de esta forma, la Sra. expulsó el problema no resuelto al ámbito público: de esta petición con total objetividad y buena fe se hizo cargo esta Fiscal. La letra del art. 234 CPPBA habla de la “cohesión familiar” que entiendo debe ser observada en el caso concreto […]” (fs…). La recurrente agrega que de la prueba documental aportada por la Sra. H. (en su espontánea presentación que revela fue la proveyente de la información volcada en los informes de fs…), surgía con claridad una serie de festejos íntimos con integrantes de la comunidad zíngara, parte de los que se sospecha integran la asociación ilícita que cometió las extorsiones aquí investigadas; fotos que habrían sido sacadas en el momento de auge de aquellos hechos. Y la Sra. Fiscal extrae de esta prueba que era de conocimiento de aquella informante, “las actividades de su hijo y de sus inquilinos”, siéndole inentendible que le pasara desapercibido el cambio de modo de vivir de su hijo, preguntándose en forma retórica si sólo era que consentía esa situación, participaba o encubría las acciones criminales, con todo lo cual concluye interrogando “[…] ¿De qué cohesión familiar estamos hablando?” (fs…). De allí que sostiene que en el presente caso sólo observa “[…] un artilugio de utilización legal por parte de la Defensa para defenestrar al Ministerio Público Fiscal, invalidar su actuación mediante el instituto de la Nulidad de los actos procesales que sí los provocó[…]” (fs…). Entiende que en el caso concreto, el afecto y cohesión familiar no pueden invalidar la declaración de la Sra. H. y menos aún los actos subsiguientes. “[…] En el caso criminal que nos ocupa, la Sra. H. solicitó oportunamente –tanto a la Policía como en sede Policial– ser escuchada, pero expresó que no declararía formalmente por temor fundado, que desde allí se enderezó la investigación contra su propio hijo y un grupo de zíngaros. Entiendo que esta sola afirmación de la madre del acusado no puede considerarse como una prueba de cargo contra I. […] la Sra. H. simplemente indicó de manera espontánea que se trataba de su hijo el que estaba inmerso en conductas presuntamente delictivas, y de no haberlo manifestado, hubiera implicado que la imputación contra su hijo, tarde o temprano se materializara […] la protección de la norma no se vio vulnerada al estar un interés de mayor importancia en juego (la vida de su hijo), la intervención del familiar se limitó a evitar un perjuicio indudable al mismo” (fs…). Sigue expresando que, ante los pedidos de la Sra. H., “la Fiscalía… ordenó a los preventores realizar pormenorizado informe, y tal lo suplicado por la Sra. H., que sus datos personales no figuraran, ya que fue la misma quien manifestó que por temor no quería que salieran a la luz pero que estaba en condiciones de referir cuestiones de interés para la causa. Tanto en Sede Policial como luego en Sede de la UFI, la Sra. H. dijo no querer aportar sus datos, por temor, pero también dijo que no quería que su hijo sepa que ella ‘lo estaba protegiendo’ […]” (fs…). La Agente Fiscal, tras insistir en que el Defensor Oficial, Dr. E. C., ex marido de la Sra. H., debe haberla asesorada sobre las consecuencias de su testimonio, plantea haber enfrentado una suerte de colisión de deberes porque no actuar como lo hizo entiende hubiera rozado el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público, enfatizando que resulta su cometido investigar delitos y no brindar soporte psiquiátrico o ayuda a familiares de imputados cual una ONG de “servicio para madres de hijos descarriados” (fs…). Cerrando su pieza recursiva añadió que: “Por último, y no menos importante, es de destacar que la información brindada por H. no contiene datos pormenorizados sobre la actividad delictiva que estaría desarrollando su hijo, es más, ha sido la punta del iceberg para el inicio de las indagaciones […]” (fs…). 3. Que a fs…, el Sr. Fiscal General Adjunto de Cámaras mantuvo el recurso interpuesto por la Agente Fiscal Dra. A. G., expresando, sucintamente que el ingreso a un proceso preexistente de datos que vincularon de manera por demás inespecífica al imputado I. H. con un grupo de personas que serían los autores de los hechos que eran ya objeto de pesquisa, y sin constituir “noticia criminis” del caso de modo alguno se encuentra abarcado por las restricciones contenidas por los arts. 234 y 288 del digesto procesal. A partir de ello, el representante de la “vindicta pública” ante la instancia entendió que la manera en que se orientó la presente investigación, en modo alguno, supuso un avance sobre derechos y garantías del imputado. 4. En cuanto al recurso interpuesto por particular damnificado (fs…), tras una serie de consideraciones metajurídicas –comprensibles desde el rol que se ocupó en la mecánica del delito– que, como tales no serán abordadas en el presente decisorio, indicó como agravio que la juez “a quo” ha confundido el sentido de la prohibición del art. 234 del ritual “ya que la Sra. H. con el asesoramiento de nada más y nada menos que de un Defensor, su pareja el abogado C., lo que hace es una denuncia voluntaria, por la cual pide el auxilio de la justicia para proteger a su hijo […]” (fs…), postulando que en el caso regía o bien el art. 285 del CPP (facultad de denunciar) respecto de la Sra. H., o bien el art. 287 del mismo texto (denuncia obligatoria), con relación al Defensor Oficial, Dr. E. C. Coincidiendo con al Agente Fiscal, excluye al caso de autos de la prohibición del art. 234 del CPP porque “[…] el testimonio brindado por la Sra. H. lo fue en el marco de querer proteger a su hijo de un eventual homicidio, con el debido asesoramiento, configurándose así la excepción que la misma manda prevé” (fs…), invocando jurisprudencia de la Sala II del TCPBA en la que se indica que la entrega voluntaria de objetos relacionados con un delito por parte de un familiar no se encuentra alcanzada por la nulidad de la norma antes citada que, agrega, conforme se la interpreta en la resolución cuestionada le permite imaginar miles de casos absurdos en los que llevaría a soluciones injustas e ilógicas (fs…). 5. A fs… se dispuso correr traslado a la actual defensa particular del imputado I. H., respondiendo a fs..., quien sintetiza los ejes discursivos de los agravios de las contrapartes bajo el argumento central del pretenso saneamiento de la irregular adquisición probatoria a partir de la supuesta voluntariedad y espontaneidad de las manifestaciones de la denunciante–declarante–aportante de información primero en sede policial y, luego, judicial, al que se adiciona el coyuntural de que la información aportada no fue definitoria para la investigación que ya estaba en curso, postulando para ambos deben ser rechazados. En primer lugar, para fundarlo, resalta que los informes de fs… documentan falsedades y lo hacen porque se conocía la prohibición legal expresa de proceder como se procedió, agregando que “el ocultamiento de esa circunstancia a partir de la consignación de falsedades no estuvo dado por otro propósito que no fuera el solaparla disimuladamente” (fs…). Destaca que la inicialmente “colaboradora” H. termina siendo quien denuncia el vicio y que, desde su óptica, no es la “generadora” de aquél, como sí lo es la Fiscal con su propia actividad ya que, no importa por quién estuviera acompañada la Sra. H., nada eximía a la Agente Fiscal de hacer las cosas como corresponde, lo que “es la clave insoslayable para el adecuado enmarque de la cuestión que se trajo a decisión” (fs…). En segundo lugar, controvierte que las expresiones de la Sra. H. fueran verdaderamente libres y espontáneas, destacando que en realidad fueron el fruto de una encrucijada que la desbordaba, condicionada por lo que percibía como la elección entre preservar la vida de su hijo (para ella corría ese peligro) o incriminarlo de graves delitos como vía para evitarlo. Desde esta perspectiva, la inmoralidad del proceder estatal consistió en aprovecharse de la debilidad emocional de la madre para lograr la información que se traduciría en la imputación y detención de su propio hijo. De allí que, luego, cuando se dio cuenta de la real dimensión que su actuación acarreó es que se “vio efectivamente en crisis la cohesión familiar que la ley apunta a proteger (y) se presentó a denunciarlo” (fs…). Por último, coincide con la resolución atacada en la inexistencia de una línea de investigación independiente en el expediente, sosteniendo sobre la base de los propios dichos de la Of. Ppal. R. y de la Fiscal Dra. A. G., que reproduce, que es falso que la información aportada haya sido inespecífica y afirmando que “hasta que la Sra. H. no se presentó a aportar la información que aportó, los pesquisas no poseían ninguna otra fuente independiente de investigación que pudiera conducir a la identificación de los involucrados en su comisión” (fs…). Concluye que la nulidad fue correctamente decretada, más allá del disgusto que pueda causar la imposibilidad de seguir el trámite contra su defendido (fs…). 6. Hallándose en consecuencia el legajo en condiciones de ser resuelto, controvirtiéndose un decisorio que obturó en forma definitiva la prosecución del proceso con relación a I. H. y, por imperativo del art. 322 y cctes. del ritual en función del art. 168 de la Constitución Provincial, corresponde expedirse respecto de la CUESTIÓN ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? en forma individual, se determinó el orden por sorteo, quedando establecido del siguiente modo: jueces RIQUERT–MENDOZA–VIÑAS. En función de ello, a la cuestión propuesta se respondió del siguiente modo: VOTO en primer término del Juez RIQUERT: Sintetizados como fueron precedentemente los agravios de los apelantes acusadores –tanto público como privado– y la respuesta de la defensa del procesado I. H., frente a lo que surge del análisis pormenorizado de este legajo, entiendo que son tres los tópicos o las cuestiones sobre las que debemos expedirnos, que serán desarrolladas en lo que sigue a partir de descartar de inicio la tesis implícita en la presentación del Fiscal General Adjunto, cual sería que la prohibición del art. 234 del ritual se limita al acto de brindar la “notitia criminis” o denunciar, restricción que con palmaria claridad no surge de la regla que, en realidad, se refiere a la “Prohibición de declarar” y dice que “No podrán testificar en contra del imputado, bajo sanción de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos […]”, por lo que lo vedado es declarar en contra de aquel con el que se tiene el vínculo parental sin que interese el momento del proceso en que se plasme. Sentado ello, paso entonces a los tres referidos tópicos de análisis. I. Confirmación o revocación de la resolución de fs…, en cuanto declaró la nulidad del informe policial de fs… y del informe fiscal de fs…, como así también de todas las piezas que allí se indican No obstante advertir que los agravios de la Agente Fiscal parecen ir enderezados principalmente a justificar su actuación en esta IPP más que a criticar los fundamentos del fallo impugnado y que lo expuesto por el particular damnificado apunta a reclamar por la situación de (in)seguridad en general y a la protección de sus garantías como víctima en particular, toda vez que ambas partes –junto con el escrito de ratificación del Sr. Fiscal General Adjunto–, discrepan con la primer judicante en cuanto al alcance que se le ha dado a la información brindada por la Sra. H. que, para los incidentistas, no se habría incorporado al proceso violando los arts. 234 y 288 del ritual, ni afectando garantía procesal alguna, entiendo necesario ingresar en la consideración de ambos recursos (cuya admisibilidad, por otra parte, no se ha cuestionado), dividiendo su análisis en los siguientes ítems: A.Actuaciones de la IPP que comprometen la materia a decidir: 1) En el acto protocolizado a fs…, la Oficial de Policía P. C. R. informó los datos que fueran detallados precedentemente indicando, primero, que de ello tomó conocimiento “[…] en forma anónima […]”(primer párrafo) aunque más adelante indicó que lo que detalla lo conoció “[…] a través de esta persona, quien optó por no manifestar sus circunstancias personales por temor a represalias […]” (segundo párrafo). Por su parte, la Srta. Agente Fiscal, a fs… realizó un informe por su concordancia ratificatorio del anterior,que sirvió de sustento para pedir a la Sra. Juez de Garantías distintas medidas de coerción real y personal (fs...),indicando que lo que allí menciona le consta en base a que “[…] he tomado conocimiento de indagaciones personales que he realizado en conjunto con personas de esta UFI de datos reveladores sobre los denominados secuestros virtuales […]”. Ya develada la fuente, la nombrada reconoce a fs… que “[…] si bien el informe aludido no contiene los datos filiatorios de la persona que se acercó a esta UF , a brindar información, eso fue por expreso pedido de la misma y su acompañante […] la persona que se hizo presente en sede Fiscal no fue otra que la Sra. H. […]”. 2) Efectivamente, tiempo después del informe policial y antes que la Sra. Fiscal reconociera dicha situación, con fecha 11/8/2014, a fs…, la Sra. H., a la postre progenitora del imputado I. H., se presentó ante el Juzgado de Garantías interviniente, con la finalidad de “explicarle lo sucedido y solicitarle le brinde una primera y única oportunidad a mi hijo, de rehacer su vida” expresando, entre otras cosas que: “[…] yo fui quien llevó a la policía los datos de mi hijo” y otrosque se aluden en los dos informes anteriormente mencionados, añadiendo que ya con anterioridad, buscando que su hijo se apartara de aquella banda, se dirigió a la ComisaríaPrimera,de donde la derivaron a la DDI Departamental donde se entrevistó con un grupo bastante numeroso de policías que“[…] se estaban dedicando a aclarar estos delitos de secuestros quienes me dijeron que sólo tenían denuncias y que no podrían individualizar a los autores […]” y que “[…] en esta oportunidad un policía que parecía ser el jefe, me informó que yo no podía realizar una denuncia contra mi hijo, pero yo insistía en que por favor hagan algo y que, aunque mi hijo vaya preso, lo saquen de ese grupo donde yo pensaba que iba a terminar perdiendo la vida. Así las cosas, a los pocos días, me enteré que I. había sido detenido gracias a esta información que dí a la Policía […]”. Es a partir de esta presentación que, a fs…, el Defensor Oficial, Dr. Mauro Giacomaso, solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de fs... 3) A raíz del escrito precedente y al formarse el respectivo incidente de nulidad el 27/8/2014, la Juez “a quo” ordenó a la UFI interviniente recibir testimonios a la Sra. H., a la Oficial R. y al Subcomisario S. (quien finalmente no declaró). 3.1. La Sra. H. testimonió a fs…, expresando que ratificaba el escrito de fs... y que decidió concurrir a la DDI para buscar ayuda para recuperar a su hijo porque tenía miedo que lo mateny que “[…] en un primer momento le pedí ayuda a mi marido del cual estoy separada de hecho, quien es Defensor Oficial y se llama E. C., para que me presente a alguien de la DDI […]”. 3.2. La Oficial P. C. R. declaró a fs… que “[…] era encargada del gabinete antisecuestro de la DDI local [...] que en fecha que no recuerdo pero era entre fines de marzo y principios de abril de 2014 realicé informe detallando circunstancias sobre una banda de gitanos que se estarían dedicando a los secuestros virtuales, si bien contábamos en el grupo que integraba con información de que quienes se estaban dedicando a este tipo de delitos integraban la comunidad zíngara lo cierto es que una mañana se hizo presente en Sede de la DDI una mujer quien se identificó como M. H., en compañía de su pareja, el Defensor Oficial, Dr. E. C., quienes pidieron hablar conmigo y con el Subcomisario J. S. Que los hicimos pasar a la oficina y la femenina nos manifestó que su hijo andaba con un grupo de gitanos que estaban haciendo secuestros virtuales y que ella los había escuchado cuando estaban en su casa…”. Añadió que “[…] cuando le impusimos de las penalidades y que no podía declarar contra su hijo pero sí en contra del resto nos dijo que tenía mucho miedo, que no quería hacerlo ni figurar en el expediente y que ella nos ayudaría sólo de esa manera. Que C. en todo momento la aconsejaba y asesoraba qué hacer. Que le consulté la Fiscalía sobre lo ocurrido, dándome la directiva de realizar el informe con todo lo recolectado sin brindar datos de la Sra. H. […]”. Queda claro conforme esto que tanto la encargada del Gabinete Antisecuestro como la Fiscal supieron desde el primer momento que quien se presentó espontáneamente en el DDI local estaba comprendida por una prohibición expresa de declarar en contra de I. H. y que el Defensor Oficial, Dr. E. C., tuvo una activa incidencia asesorando a su ex pareja. Sin embargo, recibieron y volcaron información al legajo anonimizando una fuente conocida, información que no se limitó a terceros no abarcados por la veda legal impuesta por el art. 234 del CPP. B.Posibles vicios de procedimiento y afectación de garantías constitucionales 1) Contraponiendo al adagio ético–político habitual aunque injustificadamente atribuido a Maquiavelo, en materia constitucional y procesal penal puede decirse sin temor a equívoco que “el fin no justifica los medios”. Esta versión negativa se trata de una idea que tiene arraigada receptación normativa en la propia Carta Magna y los Tratados Internacionales de Derechos de Derechos Humanos a ella incorporados expresamente en la reforma de 1994 (CN, 18, 19, 75 inc. 22, DUDH 16.3, DADH V y VI; CADH 17 y PIDCyP, 23, CPBA, 15 y 36), así como en el plano infraconstitucional en el mismo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (arts. 1, 201, 203, 207, 208, 211, 234, 288 y cctes.) y en la Ley de Ministerio Público de la misma Provincia (Ley 12.061, arts. 1, 54 y cctes.), entre otras normas. En el presente caso, se ha incurrido en transcripciones tal vez un tanto excesivas de las presentaciones de las partes porque resultan elocuentes del punto al que ha llegado la confusión de roles e institutos así como la directa tergiversación de prohibiciones expresas de la ley, en que han incurrido el personal policial a cargo de la investigación y la representante del Ministerio Publico Fiscal que tenía a su cargo la dirección de la encuesta y fuera quien dio las instrucciones para que se procediera como se obró funcionalmente. Se han violado de manera notoria reglas elementales que regían su actuación en las circunstancias que originaron los actos procesales anteriormente descriptos, tiñéndolos de manifiesta ilegalidad y no dejando otro camino a la Jueza “a–quo” que la declaración de nulidad y consecuente sobreseimiento que se pretende cuestionar. Y acierta la defensora particular cuando aventura lo que aquí no dudo en confirmar: causa disgusto la imposibilidad de proseguir el trámite contra su defendido como consecuencia de la obligación de nulificar la parte sustancial de la investigación sobre la base de un defecto que, quien tiene la obligación no sólo de investigar sino de velar por la legalidad de las actuaciones, ha conocido y ocultado hasta que la madre del imputado se presentara judicialmente a fs… Puede adelantarse que media una contradicción insalvable entre lo actuado y lo que, luego de que la Sra. H. revelara era la fuente de información, se ha argumentado a modo de excusa validante. Si realmente la Agente Fiscal actuó en la convicción de que estaba ante el supuesto de excepción del propio art. 234 del ritual no había razón alguna para ocultar quién era la fuente pretextando un anonimato que no era tal cuando tenía vías legales que le permitían reservar la identidad y, con singular énfasis en lo concerniente al hijo de aquélla, incurrir en flagrante violación al principio de actuación que contiene el art. 338 del CPP, también bajo pena de nulidad y con señalamiento que constituye falta grave en el proceder funcional. Recuerdo que la última previsión dice: “[…] Si se estableciere en cualquier etapa del proceso que el Fiscal ha ocultado prueba a la defensa favorable a la defensa, ello traerá aparejado la nulidad de lo actuado. El ocultamiento de prueba a la defensa constituye falta grave para el Ministerio Público […]”. Desde la perspectiva de esta regla –que no fue considerada por la Sra. Jueza a-quo en su decisorio–, la conducta de la Agente Fiscalresulta francamente sorprendente en cuanto con deliberación la ignora. No puede entenderse otra cosa cuando, vuelvo a recordar, luego de señalar que ni su Fiscalía ni la Delegación Departamental de Investigaciones son “consultorios psiquiátricos ni ONG de ayuda a familiares de imputados ni tampoco obra como servicio para madres de hijos descarriados” (fs…), afirma que son dependencias serias que se dedican a investigar delitos y que eso es lo que hicieron, dejando de lado el detalle de que deben hacerlo conforme a derecho, con profesionalidad, evitando la producción de nulidades y NO prohijándolas o produciéndolas (acierta la defensora particular cuando a fs… pone en cabeza de la Fiscal ser la “generadora” de la nulidad) y, además, ocultándolas para obtener de la Jueza de Garantías medidas que incluyeron allanamientos, secuestros y detenciones sobre la base de una fuente de conocimiento contaminada. Por supuesto, todo esto incidirá en la tercera cuestión a tratar, oportunidad en que se retomará. 2) Conforme se viene desarrollando, de la lectura de las constancias de esta IPP se desprende –para mí, sin hesitación alguna– graves vicios de procedimiento que configuran abiertas violaciones de aquellas básicas garantías propias del llamado “debido proceso legal”, las que en forma parcial han sido relevadas por la Sra. Jueza de Garantías, que centró su decisión nulificante en la infracción al art. 234 del CPP, lo que adelanto corresponde confirmar, pero no ha sido sólo eso según se vio. Como resalta Nicolás Schiavo, las prohibiciones referidas en este artículo son absolutas, de allí la previsión de sanción de nulidad para su incumplimiento. Se trata de una “rígida prohibición” limitada a los casos en que el contenido declarativo es perjudicial a los intereses del imputado, vinculada a la preservación de los lazos familiares (art. 14 bis, CN), por ello, la única excepción es que la víctima sea un pariente que se encuentra en igual o más próximo grado con quien pretende realizar el acto testimonial (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, tomo 1, págs. 896/7). Irisarri, para el que la prohibiciones relativa atendiendo a las posibles excepciones, recuerda que la norma constitucional impone a la ley del Estado la “protección integral de la familia” y el interés en el cumplimiento del mandato se establece por encima al del descubrimiento de la verdad (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”, Astrea, Bs. As., 2005, tomo 1, pág. 475). De allí que similar texto pueda observarse en la mayoría de los digestos procesales vigentes que, al decir de Eduardo M. Jauchen, consagran una “incapacidad jurídica parcial” para estas personas que, en virtud del vínculo que los une con el imputado, tienen una ineptitud jurídica para declarar sobre aquellos aspectos que de algún modo perjudiquen penalmente a aquél (en sus obras “Tratado de la prueba en materia penal”, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2002, págs. 329/30, y “Tratado de Derecho Procesal Penal”, misma editora, 2013, tomo 2, pág. 781). Entre las pocas excepciones cuenta el CPP de Córdoba, cuyo art. 220 (en consonancia con el art. 10 de la Constitución provincial mediterránea) prevé sólo una “facultad de abstención” para testimoniar por el pariente cercano, criterio hacia cuya consagración decanta Julio B. J. Maier, quien destaca que la prohibición proviene del sistema de la prueba legal, es anacrónica “y ni siquiera resulta eficiente para aquello que pretende proteger, pues, decidido el cónyuge o pariente próximo a testimoniar, sea o no el delito ejecutado contra él o un pariente de grado igual o más próximo, la familia pretendidamente protegida ya ha perdido los lazos parentales que la unía, al menos entre denunciante y denunciado” (cf. su “Derecho Procesal Penal. III. Parte general. Actos procesales”, Editores del Puerto, Bs. As., 2011, pág. 134). Pero, más allá de ofrecer una perspectiva de discusión de “lege ferenda”, oportunidad para la que en lo personal decantaría sin mayor duda a favor de la solución cordobesa (lo que, entre otros efectos, evitaría tener que imaginar los “miles de casos absurdos” que postula el particular damnificado, ver fs...), lo cierto es que no es nuestra norma vigente, que es la única que debo aplicar y provee una clara solución contraria a la pretendida por los recurrentes. Lejos entonces de vincularse con la previsión mediterránea, en cambio, empalma directo con la del ámbito nacional, el art. 242 del CPPN (Ley 23.984), también con pretensión de “defender la cohesión familiar” (cf. Levene -h-, Casanovas, Levene -n- y Hortel, “Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984. Comentado y concordado”, Depalma, Bs. As., 1992, pág. 199), respecto del que Francisco J. D’Albora decía que, por tratarse de una nulidad absoluta, la verificación de su inobservancia no exige reclamo alguno para, en forma tempestiva, sanear el defecto (en su “Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984. Anotado, comentado, concordado”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2° edición, 1996, pág. 319). Volviendo a Jauchen, este autor enfatiza que se trata de una prohibición legal, abstracta y para cualquier proceso en general en que se presenta la relación vincular, “y sin que el juez o tribunal tenga la facultad de hacer lo contrario” (ob. cit., 2002, pág. 330). Tan así que, dice este tratadista, “…al advertir el vínculo el juez debe hacerle saber al testigo que no podrá decir nada que perjudique al imputado” (obras citadas, págs. 332 y 783, respectivamente). En la misma línea, Granillo Fernández y Herbel resaltan que el concepto de vínculo debe ser comprendido en la sustancia y no en su aspecto formal (por ejemplo, concubinato, crianza de un niño sin que medie adopción legal, etc.) y que “Incumplir esta norma invalida la información que surja de lo testimoniado al igual que perjudica todo lo obtenido en su consecuencia, pues la restricción procesal surge como reglamentaria de la protección integral de la familia (art. 14 CN). Por supuesto, la prohibición cede cuando deba investigarse un hecho ocurrido intra-familiarmente pues, en ese supuesto, la veda carece de fundamento” (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, ed. La Ley, Bs. As., 2° edición, 2009, tomo I, pág. 663). Bertolino, para quien también la nulidad prevista es absoluta, expone en cuanto al alcance de la prohibición su acuerdo con la línea jurisprudencial que entiende que aquella se extiende a cualquier interrogatorio, aun cuando no se formalice en una testimonial, porque si no se caería en el eufemismo de decir que porque no se protocolizó en un acta no es una declaración, mencionando incluso que debe adquirir la restricción aún mayor fuerza cuando el intento por burlarla se hace por vía indirecta, mediante la intervención de los órganos policiales, lo que no haría más que cubrir atajos por los que afectar la médula de la prohibición probatoria prevista en el art. 234 (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, LexisNexis, Bs. As., 8° edición, 2005, pág. 341). Queda entonces elocuente que la unánime interpretación de la regla no deja intersticio alguno para validar la incorporación de información que, bajo ocultamiento de fuente que se conocía comprendida en la prohibición, se plasmó en los informes de fs… Y, respondiendo al agravio del particular damnificado, cuando pretende que la aplicación del art. 234 mencionado es producto de una confusión o error porque lo que medió fue una denuncia voluntaria de una madre preocupada por su hijo e invoca lo reglado en el art. 285, soslaya la vigencia del art. 288 que, cual espejo de lo que prevé la primera norma para la declaración testimonial, introduce la prohibición de denunciar entre parientes que, como destacara Clariá Olmedo, tiene idéntico origen constitucional y, además, apoyo en la excusa absolutoria del (ahora) art. 277.4 del CP (en su “Derecho Procesal Penal”, tomo II, actualizado por Chiara Díaz, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 433). Y, no puede perderse de vista, más allá de sus expresiones de temor, miedo o angustia por lo que podría depararle el futuro a su hijo de mantenerse inmerso en los vínculos delictivos que había concretado, lo cierto es que la noticia no era sobre hechos de los que I. H. resultaba víctima, sino victimario. Justamente, la víctima de uno de ellos sería el propio recurrente. Esto deja prístinamente en evidencia que la pretendida colisión de deberes (vida-cohesión familiar) que en modo explícito introduce la Agente Fiscal para justificar su proceder (fs…) no es para ella más que eso, una pretensión carente de todo sustento real. A todo evento, si hubiera mediado algo vinculado a aquélla colisión, transitaría por el carril apuntado por la defensa particular del encartado, es decir, la propia actuación de la Sra. H. que fue, en su consideración, la que lejos de la libertad y espontaneidad invocada por la representante de la vindicta pública, concurrió y se expresó en la forma que lo hizo condicionada por la debilidad emocional que le provocaba pensar que su hijo corría peligro si no lo denunciaba. En cuanto a la situación del Defensor Oficial, Dr. E. C., para el que el particular damnificado postula procedía la obligación de denunciar del art. 287, según luego se volverá con más detalle, no sólo no denuncia al hijo de su ex esposa (en un sentido amplio de la inteligencia del vínculo ya explicada podría decirse que también regía para él la prohibición), sino que llega a presentarse en su defensa a fs… –aunque lo haya hecho en forma interina–, apelando el dictado de la prisión preventiva a su respecto postulando una calificación jurídica de menor gravedad para los hechos atribuidos, sin que la doble actuación con su inherente incompatibilidad fuera advertible (salvo para la Fiscal, que la conocía y nada dijo) porque su asesoramiento a la Sra. H. estaba oculto tanto a la judicatura como al resto de las partes. Retomo la cuestión en torno al art. 234 citado. Si bien la Agente Fiscal cita como precedente en su favor lo resuelto por la Sala 2 del TCPBA en causa “Quinteros, Irma Rosa s/recurso de casación” (fallo del 30/5/2002, Reg. 304, voto del juez Mancini, con adhesión de los jueces Hortel y Celesia), de su lectura queda claro que el agravio por violación al art. 234 del CPP invocado fue desestimado por su propia insuficiencia al carecerse de copia de la declaración que corroborara la veracidad del aserto y que, “obiter dictum”, se señaló que la denuncia del cónyuge de la imputada si bien a la postre la perjudicó, no la mencionaba en forma expresa y resultó una consecuencia no querida de la falsedad de aquélla. Se trata entonces de un supuesto de hecho que no tiene semejanza alguna con el presente y, por eso, de ninguna manera estamos frente a su invocado amparo. Similar consideración merece la jurisprudencia de la misma Sala que recuerda el particular damnificado (fs….), en cuanto excluye de la regla vinculada a las declaraciones testimoniales a la entrega voluntaria de objetos relacionados con el delito, que tampoco es nuestro caso. La Agente Fiscal, que enarbola su “seriedad” para investigar delitos (que en general no se cuestiona, sino que se pone en tela de juicio su específica actuación en este caso), conocía perfectamente que la madre de I. H. estaba brindando información que imputaba directamente a su hijo como integrante de una banda dedicada a los secuestros virtuales que habían sido denunciados, que lo hacía porque quería sacarlo de esa actividad ilícita y era evidente que su afirmación de que lo prefería preso que muerto no se basaba en que se estuviera intentando matarlo. Tanta era su percepción de lo que realmente significaba la invocación de la madre preocupada por ver a su hijo inmerso en la ilícita asociación, que no se labraron actuaciones para investigar una tentativa de homicidio sobre la base de esa “denuncia”. Reproduciendo el recurso de la incidentista de argumentar por vía de preguntas retóricas, tal como enfatiza la defensora particular en su responde (fs...): si no había conciencia de una actuación fuera del marco jurídico admisible, ¿por qué se optó por falsear la verdad en los informes? Se llega a pretextar en la pieza recursiva que no se le tomó declaración testimonial en los términos del art. 232 del CPP ni bajo reserva de identidad, porque fue una decisión “fríamente meditada por la Sra. H. quien contó con el asesoramiento del Sr. Defensor Oficial, Dr. E. C., quien resulta ser su ex-marido” (fs...) y, luego, se afirma haber ordenado a los preventores realizar el pormenorizado informe sin que los datos personales figuraran porque la madre de H. imploró por la seguridad de su hijo y que, estimó, el Dr. C. “también la habrá asesorado de las consecuencias de su testimonio” (fs…). Esto, en definitiva, demuestra que la Fiscal habría actuado como lo hizo porque era lo que la Sra. H. y quien la había “asesorado” querían. Es decir, en lugar de actuar conforme a derecho lo hizo conforme a lo que el familiar de uno de los autores de los hechos investigados deseaba. La madre del luego imputado termina siendo quien dirige el modo en que se incorpora la información al proceso. Y no le importó a la Fiscal, Dra. A. G., que estaba comprendida por una prohibición expresa que acarrearía la nulidad de lo que se actuara en su consecuencia porque, al fin y al cabo, su esposo, un Defensor Oficial con el que estaba separada de hecho la asesoraba aunque, producto de ese asesoramiento y consentido por aquella, se “sembraba” una nulidad que luego se “cosecharía” cuando el vicio es revelado por propia iniciativa de la madre que así concreta la impunidad para la conducta de su hijo. No afirmo que esto fuera planeado así ex profeso. A todo evento, hubiera sido un intento que estaba condicionado al albur de la impericia en la conducta de los funcionarios a los que se dirigía. No obstante, objetivamente, es el resultado al que se arribó. Si todo esto fuera poco, por si no alcanzara con que la Fiscal y la agente policial que integra una unidad especializada en estos graves delitos optan por actuar conforme a los dictados de la angustia de una madre asesorada por su ex marido que es un magistrado del Ministerio Público, en su rama de la Defensa, al ver a su hijo cometer delitos (tras beneficiarse ella misma con el alquiler de un inmueble a la banda que aquél integraba)ocultándose tal situación a la administración de justicia –en lugar de ajustar su proceder a las reglas del Código Procesal y evitando incurrir en falsedades ideológicas–, la recurrente A. G. en el devenir del proceso se encuentra con que el Defensor Oficial, Dr. E. C., el mismo que habría asesorado a su ex esposa se presenta en defensa del hijo de aquella peticionando a su favor se revoque su prisión preventiva. ¿Qué es lo que hace la Fiscal al encontrarse con que el asesor de quien bajo prohibición le brindó la información que ella misma calificó como“la punta del iceberg para el inicio de las indagaciones” se presenta actuando en el legajo ya no en forma oculta sino como representante de su contraparte, el imputado H. (que fuera su hijastro)?Nada. Aunque, cuando ya es tarde para sanear el proceso, nos diga que “se dedican a otra cosa que dar ayuda a necesitados” y que investiga delitos, en este singular caso, lo hizo condicionando la investigación a las necesidades del núcleo afectivo de la familia H. y ocultándolo a la Justicia de Garantías (de ambas instancias), que seguía atendiendo peticiones sin saber que mediaba el quiebre a los arts. 234 y 338 del CPP y que incluso quien “asesoró” para que se produjera el ingreso de información de la madre en contra del hijo se presentaba luego en representación de este último peticionando en su carácter de Defensor Oficial a su favor. Es tal la pérdida o el extravío de perspectiva, por llamarlo de algún modo, que en su recurso la Agente Fiscal releva que la Sra. H. tenía conocimiento de las actividades de su hijo y sus “inquilinos” en esa época (es decir, los miembros de la asociación ilícita), se plantea como “inentendible” que nunca se preguntara de dónde sacaba la plata su hijo e incluye en su interrogante retórico como posible su participación, consentimiento o encubrimiento de las acciones criminales, tras lo que se queja de que nadie le haya todavía respondido sobre el particular y, renglón seguido, pone en duda la existencia de la cohesión familiar protegida por el art. 234 del CPP y afirma que observa un artilugio para defenestrarla e invalidar lo actuado a favor de quien provocó la nulidad (fs…). El problema es que no puede atenderse lo que no es más que la invocación de la propia torpeza. El problema es que la nulidad se provoca porque la directora de la investigación la genera y oculta. Era ella quien desde su propia actuación funcional debía evitarla y, en cambio, adoptó el curso de acción que la provocó. El problema es que no hay terceros que deban contestarle la pregunta retórica ni sacarle las dudas sobre la responsabilidad de la Sra. H. porque resulta que ello es el metier propio de su rol en este proceso. El problema es que aun cuando imaginemos que no se trató de una pensada jugada de ajedrez, bajo su imprescindible mirada permisiva, la “cohesión familiar” ha funcionado bastante bien: madre y su ex pareja defensor/asesor han logrado la impunidad del hijo. En definitiva, será el propio ejercicio de introspección el que deberá contestarle a la recurrente por qué hizo las cosas en la forma en que lo hizo y no en la que debió hacerlas. Desde afuera y ex post, sólo nos queda el resolver el conflicto normativo conforme a derecho y, oportunamente, dar intervención a los órganos correspondientes para que le requieran explicaciones, no para darle respuestas sobre las razones que la impulsaran a adoptar los desviados carriles de actuación verificados. En virtud de las razones expuestas la respuesta al interrogante de apertura decanta lógicamente por la confirmación de la resolución de fs…, en cuanto declaró la nulidad del informe policial de fs… y del informe fiscal de fs…, como así también de todas las piezas procesales que fueran su consecuencia y allí se indican en detalle. II. Confirmación o revocación de la resolución atacada, en cuanto dispuso el sobreseimiento de I. I. H. en orden a los delitos de asociación ilícita –hecho 1– y extorsiones reiteradas –hechos 2 al 25– en concurso real (CP, 55, 160 y 210 bis), fundada en que no existe cauce investigativo independiente a las piezas procesales anteriormente anuladas que dieron sustento a la imputación, detención y prisión preventiva del procesado En función de lo que se afirmó en el punto anterior, la natural consecuencia de la nulidad de piezas procesales que se confirma es que el legajo queda huérfano de probanzas que permitan sostener la imputación respecto del nombrado I. H. Y es por eso que, más allá de la pretensión del particular damnificado a fs…, tales “elementos de suma importancia” no pueden ser tenidos en cuenta para acusar. De allí, se impone la necesidad de agregar algunas consideraciones desde esta perspectiva en particular, es decir, para confirmar el acierto de la decisión de la Jueza de Garantías en cuanto sostuvo la inexistencia de un cauce investigativo autónomo a la línea que nació a partir del aporte de la madre del imputado. Esta carencia es la que aventa la posibilidad de aplicar en el caso la doctrina de la CSJN fijada sucesiva y progresivamente in re “Montenegro” (Fallos, 303:1938), “Rayford” (Fallos, 308:733), “Ruiz” (Fallos, 310:1847) y “Francomano” (Fallos, 310:2402), conforme a la que la existencia de fuente independiente permitiría excepcionar la regla de exclusión. Veamos. 1) Si bien en su en definitiva nulificado informe de fs… la Agente Fiscal indicó que “[…] a través de indagaciones personales que ha realizado con personal de la DDI poseería datos reveladores sobre los denominados secuestros virtuales “, ello no sólo no ha sido plasmado documentalmente en la presente encuesta, sino que, por el contrario, como ella misma confiesa en la parte final de su escrito de apelación ya reseñado, la información brindada por la Sra. H. “[…] ha sido la punta del iceberg para el inicio de las indagaciones […]” (textual, fs…). Y no se trata simplemente de una expresión desafortunada sino que lo cierto es que del análisis de las constancias de la presente IPP surge evidente –tal como lo relevara la Sra. Jueza “a quo”–, la inexistencia de otro cauce investigativo independiente que permita vincular a I. H. a los hechos por los que fuera procesado, siendo las afirmaciones de la Sra. Fiscal de fs… o de la Oficial R. a fs... en orden a que ellas manejaban otra información anterior al comparendo de la nombrada, una afirmación dogmática carente de pruebas que las avale. Si algo tenía reservado en su Legajo Fiscal, tuvo desde que se formó la incidencia de nulidad oportunidad para introducirlo y acreditar la vía de conocimiento alternativa a la espuria. Pero, o no lo había o, por las razones que fuera, dejó pasar el momento procesal temporáneo para hacerlo. En efecto, desde el inicio de la pesquisa hasta el informe de fs… sólo contamos con denuncias y declaraciones de las víctimas (fs….); informes de llamadas de emergencias al 911 (fs…); indagaciones e informes policiales de fs... (seguimiento de la víctima U. y avistaje de un Peugeot 207 no vinculado a la causa, conforme resulta del informe de fs…), pero de ninguna de estas pruebas puede extraerse tan siquiera una referencia indirecta a las personas que intervinieran como autores, partícipes y/o encubridores de los hechos materia de investigación, lo que recién se inicia con el mencionado informe de fs….Ante tal circunstancia, el sobreseimiento dispuesto por imperio de los arts. 207, 211, 323 inc. 4° y ctes. del CPP, deviene una consecuencia lógico–jurídica ineludible que resulta hoy, lamentablemente (en cuanto es producto de quienes conociendo el vicio probatorio eventual permitieron su concreción), irrevocable. 2) Sólo a mayor abundamiento puede recordarse que se trata de la solución que, en la opinión de la doctrina nacional, ofrece un consenso que virtualmente es unanimidad: cuando un acto es realizado con la violación de alguna garantía constitucional se encuentra viciado por una nulidad absoluta, que puede ser declarada incluso de oficio, en cualquier estado del proceso sin que no sea posible su convalidación o saneamiento (así, entre otros, Carlos Creus en “Invalidez de los actos procesales penales”, edit. Astrea, 2° edición actualizada y ampliada, Bs. As., 1997, pág. 168; Sergio Gabriel Torres en “Nulidades en el Proceso Penal”,Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2° edición, 1993, pág. 57). Nada distinto ofrece caracterizada doctrina de Brasil, donde la Profa. Ada Pellegrini Grinover sostiene con pormenorizado detalle que: “…a) El derecho a la prueba, que se inserta en las garantías del “debido proceso”, no es absoluto, encontrando límites puestos por la observancia de otros derechos de naturaleza constitucional; b) La legalidad en el régimen de la prueba distingue la defensa de las formas procesales, en su enfoque de garantías; c) El principio de la verdad real no autoriza al juez ni a las partes a ultrapasar los límites éticos y legales colocados por un proceso penal sensible a los valores de la dignidad humana; d) Se entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios constitucionales; …f) La prueba ilícita es inadmisible en el proceso, aunque se trate de prueba relevante y pertinente. Por eso, no puede ser valorada judicialmente….k) La consecuencia del ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilícitos es su ineficacia, debiendo ser excluidas. Será nula la sentencia fundada en ellas” (en “La Prueba Ilícita”, pub. en AAVV “Derecho Penal. Derecho Procesal Penal”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, págs. 315/6). 3) El efecto de toda nulidad de carácter absoluta que se declara respecto de un acto procesal es, necesariamente, la inexistencia del mismo para el proceso de que se trata, tanto para las partes como para el organismo jurisdiccional. Así lo explica Carlos Creus: “…hay defectos que aunque originados en otros campos del derecho transcienden al procesal, que no sólo le quitan al acto los efectos en el proceso, sino cualquier efecto para el proceso: como acto procesal es jurídicamente inexistente. La nulidad e inadmisibilidad se engendran en vicios que conmocionan la identidad procesal del acto; la inexistencia se origina en vicios que desplazan su propia juridicidad en general. Es entonces que se habla de acto inexistente, que nunca produce efectos procesales… porque su misma inexistencia la ha tornado imposible. Lo que acabamos de decir muestra que si en otras disciplinas puede llegar a debatirse la distinción entre acto inexistente y acto nulo, al menos con relación a ciertas especies de nulidades (como las absolutas), en derecho procesal y, especialmente en el procesal penal, aquella categoría puede ser imprescindible…” (ob. cit., págs. 11/2). De allí surge meridiana la obligatoriedad de aplicar, al presente caso, la regla de exclusión probatoria del art. 211 del CPP. Tal como se anticipó al inicio de este acápite, la CSJN se pronunció en reiteradas ocasiones sobre la invalidez de las pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionales, construyendo una sólida doctrina en la que fijó que habrán de quedar excluidas del haber incriminatorio. Así, en “Charles Hermanos” (Fallos, 36:46) o en “Fiorentino” (Fallos, 306:1752), aun cuando tratan cuestiones de allanamientos ilegales, en referencias válidamente traspolables al sub-lite, sostuvo en el primero la inadmisibilidad del material incriminatorio obtenido con violación a “la ley en el interés de la moral y la seguridad”, mientras que en el segundo introdujo la expresión “otorgar valor al resultado del delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”. Estas y otras referencias son tomadas por Alejandro Carrió, quien valoró tal orden de fundamentos como de carácter ético(en “Garantías Constitucionales en el proceso penal”, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 151, con cita a los precedentes “Montenegro”, cons. 5º, y “Fiorentino”, cons. 7º). Puede decirse que, en este sentido, son plasmación del principio de superioridad ética del Estado. Como sostienen Zaffaroni-Alagia-Slokar, el estado de derecho en sí mismo importa una aspiración de eticidad que es límite a la medida de su poder (en “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 131). Concordante con aquél criterio se expidió la CCyCF, con voto del Dr. Gil Lavedra, quien en la causa “Monticelli de Prozillo”, sostuvo que “…existen límites a la persecución penal. El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lícita, no sólo porque hay de por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia de todo el Estado de Derecho…” (publ. en LL, 1984-D-376). En función de lo expuesto, también con relación a este segundo interrogante postulo al acuerdo en el sentido de confirmar la resolución atacada, ello en cuanto dispuso el sobreseimiento de I. I. H. en orden a los delitos de asociación Ilícita –hecho 1– y extorsiones reiteradas –hechos 2 al 25– en concurso real (CP, 55, 160 y 210 bis), fundado en la inexistencia de un cauce investigativo independiente a las piezas procesales anteriormente anuladas que dieron sustento a la imputación, detención y prisión preventiva del nombrado. III. Actuación de la oficial de policía (P. C. R.), de la Srta. Agente Fiscal (Dra. A. G.) y del Sr. Defensor Oficial (Dr. E. C.) en y con motivo de los actos procesales protocolizados a fs…., cuya nulidad acarreara el cierre anticipado de este proceso Frente a evidentes e inusuales irregularidades verificadas en este expediente que, por su entidad, trascenderían la mera falta administrativa por parte de los funcionarios aludidos o, al menos, configurarían esta última de carácter grave, conforme al mandato que impone los arts. 287 inc. 1° del CPP, 71 y 249 del Código Penal, me veo en la obligación de postular al acuerdo se ordene extiendan copias certificadas y se remitan los antecedentes al Ministerio Público Fiscal, con comunicación a la Procuración General y la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, a sus efectos. De acuerdo con lo que se ha descripto al tratar el primer tópico de este voto, los actos procesales que generaron la nulidad que aquí se propicia confirmar, advierto que podríamos estar en presencia de los siguientes actos ilícitos o, al menos, de graves contravenciones funcionales administrativas por parte de: 1) La Oficial de Policía P. C. R.: de lo actuado a fs…, confrontado con el escrito de la Sra. H. de fs… y el testimonio prestado por ambas a fs… y fs..., se desprende: a. Que en el informe de fs…, la nombrada funcionaria pública ocultó, con pleno conocimiento, la fuente de los datos que allí aportaba, en tanto y en cuanto sabía a ciencia cierta que ellos le habían sido aportados por la Sra. H., a quien dice haber alertado junto al Subcomisario S. estaba alcanzada por una prohibición de declarar, lo que podría configurar el delito de falsedad ideológica de instrumento público (CP, art. 293). b. Que al haber permitido que la Sra. H., le brindara información que sindicaba a su hijo como autor o partícipe de diversos ilícitos, omitiendo mencionarla en su informe, lo hizo en violación a las prohibiciones de los arts. 234 y 288 del CPP y expresas garantías del debido proceso legal y de defensa en juicio previstas en las Constituciones Nacional y Provincial, así como los Pactos Internacionales de DD. HH. “supra” mencionados. Por ello podría configurarse una concursalidad ideal (CP, art. 54) con el delito de incumplimiento de deberes o abuso de autoridad (mismo Código, art. 248). 2) La Agente Fiscal, Dra. A. G.: de lo actuado en el informe policial de fs..., en su informe fiscal de fs…, escrito de fs… y declaraciones testimoniales de fs…, se desprende: a. Que la Oficial de Policía P. C. R., al realizar las irregularidades detalladas anteriormente, habría actuado con conocimiento y recibido instrucciones de la Srta. Agente Fiscal, en su función de directora de esta encuesta (art. 29, incs. 2 y 3, Ley 12.061 y modifs.), lo que podría configurar el delito de instigación a falsedad ideológica de instrumento público y abuso de autoridad (CP, arts. 54, 248 y 293). b. Que al redactar el informe de fs…, que también fuera anulado, lo hizo ocultando que su fuente era la Sra. H., con el propósito de usarlo como para su escrito de fs…, en que requirió medidas de coerción real y personal con resultados conocidos perjudiciales para justiciable, lo que podría constituir el delito de falsedad ideológica de instrumento público y abuso de autoridad en concurso ideal (CP, 54, 248 y 293), además del incumplimiento funcional (falta grave) previsto por el art. 338 del ritual y, en general, lo previsto en los arts. 1° y 73 de la Ley 12.061 y sus modifs. 3) El Sr. Defensor Oficial, Dr. E. C.: de lo actuado en el informe policial de fs…, en el informe fiscal de fs…, escrito de fs…, declaraciones testimoniales de fs..., y la actuación funcional como defensor de I. H. de fs…, se desprende que el nombrado funcionario habría asesorado a su esposa, con la que se encontraría separado de hecho, la Sra. H., en ocasión de concurrir a la DDI local para denunciar/brindar información en contra de su hijo I. H., lo que se mantuvo oculto en los informes mencionados y, posteriormente, se presentó peticionando como defensor a favor del joven aludido (recurso de la prisión preventiva, ver fs...), lo que podría constituir el delito de prevaricato por defensa de intereses encontrados (CP, art. 271), independientemente de la irregularidad funcional que también deberá investigarse (arts. 35, 37 incs. 1, 3 y 5, Ley 12.061 y sus modifs.). IV. Sintetizando entonces las postulaciones sucesivamente efectuadas en los tres tópicos que precedan, dando de ese modo respuesta a la cuestión propuesta, entiendo corresponde: I) Confirmar la resolución de fs…. en cuanto declaró la nulidad del informe policial de fs… y del informe fiscal de fs…, así como de todas las piezas procesales que fueran su consecuencia y allí se indican en detalle. II) Confirmarla también en cuanto dispuso el sobreseimiento de I. H. en orden a los delitos de asociación ilícita –hecho 1– y extorsiones reiteradas –hechos 2 al 25– en concurso real (CP, arts. 55, 160 y 210 bis), fundado en la inexistencia de un cauce investigativo independiente a las piezas procesales anteriormente anuladas que dieron sustento a la imputación, detención y prisión preventiva del nombrado. III) De conformidad con lo que imponen los arts. 287 inc. 1° del CPP, 71 y 249 del Código Penal, ordenar se extiendan copias certificadas y se remitan los antecedentes al Ministerio Público Fiscal, con comunicación a la Procuración General y la Suprema Corte de Justicia Bonaerense a sus efectos, con relación a: 1) la Oficial de Policía P. C. R., por la posible comisión de los delitos de falsedad ideológica de instrumento público e incumplimiento de los deberes del funcionario público o abuso de autoridad, en concurrencia ideal (CP, arts. 45, 248 y 293); 2) la Agente Fiscal, Dra. A. G., por la posible comisión de delitos de instigación a la falsedad ideológica de instrumento público, falsedad ideológica de instrumento público (en concurso material entre sí, arts. 55 y 293 del CP), en concurrencia ideal a su vez con el de abuso de autoridad (mismo Código, arts. 54 y 248); 3) el Sr. Defensor Oficial, Dr. E. C., por la posible comisión del delito de prevaricato por defensa de intereses encontrados (CP, art. 271), en todos los casos con independencia de las irregularidades funcionales que en sede administrativa debieran investigarse. Así lo voto. VOTO en segundo término del Juez MENDOZA: A la cuestión propuesta voto en el mismo sentido que lo hizo el preopinante, por compartir sus fundamentos y ser esta mi sincera y razonada convicción. VOTO en tercer término del Juez VIÑAS: A la cuestión propuesta voto en el mismo sentido que los jueces Riquert y Mendoza, por compartir los fundamentos expuestos por el primero y ser esta mi sincera y razonada convicción. Por todo lo expuesto precedentemente, este Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: I. CONFIRMAR la resolución dictada a fs…,en la que –en lo que aquí interesa– declaró en el punto I) de su parte dispositiva la NULIDAD de los informes policial de fs… y fiscal de fs…, como así también de todas las piezas que son su consecuencia (…), en cuanto los primeros han sido incorporados en infracción a los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional, rigiendo los arts. 201, 203, 205, 207, 234, 288, 338 y cctes. del CPPBA (Ley 11.922 y sus modifs.). II. CONFIRMARLA asimismo en su punto II) en cuanto dispuso, como consecuencia de la anterior nulidad, SOBRESEER a I. I. H. en orden a los delitos de asociación ilícita (hecho 1) y extorsiones reiteradas (hechos 2 a 25), perpetrados todos en esta ciudad entre los primeros días del mes de enero y el 8 de abril de 2014, de los que resultaron víctimas…, los que concurren materialmente entre sí (CP 55, 168 y 210). Rige el art. 323 inc. 4° del CPPBA. III.ORDENAR, de conformidad con lo que imponen los arts. 287 inc. 1° del CPP, 71 y 249 del Código Penal, se obtengan copias certificadas de la presente así como de las actuaciones de fs..., y se remitan al Ministerio Público Fiscal (Fiscalía General Departamental), con comunicación a la Procuración General, la Suprema Corte de Justicia y la Superintendencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires a sus efectos, con relación a: 1) la Oficial de Policía P. C. R., por la posible comisión de los delitos de falsedad ideológica de instrumento público e incumplimiento de los deberes del funcionario público o abuso de autoridad, en concurrencia ideal (CP, arts. 45, 248 y 293); 2) la Agente Fiscal, Dra. A. G., por la posible comisión de delitos de instigación a la falsedad ideológica de instrumento público, falsedad ideológica de instrumento público (en concurso material entre sí, arts. 55 y 293 del CP), en concurrencia ideal a su vez con el de abuso de autoridad (mismo Código, arts. 54 y 248); 3) el Sr. Defensor Oficial, Dr. E. C., por la posible comisión del delito de prevaricato por defensa de intereses encontrados (CP, art. 271), en todos los casos con independencia de las irregularidades funcionales que en sede administrativa debieran investigarse. Rigen en el caso los arts. 1, 18, 19, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 15 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 16.3 de la DUDH, V y VI de la DADH, 17 de la CADH, 23 del PIDCyP, 1, 201, 203, 207, 208, 209, 210, 211, 234, 287 inc. 1°, 288, 338, 439, 442, 447 y cctes. del CPPBA, 55, 55, 168, 210, 248, 271, 293 y cctes. del CP. Regístrese… Firmado: Esteban I. Viñas, Marcelo A. Riquert y Javier G. Mendoza, Jueces de Cámara. Ante mí: María Mercedes Piantoni, Auxiliar Letrado